K naplnění definice nelegální práce, a tím i deliktního jednání, může dojít v případě, kdy je fakticky vykonávána závislá práce, ovšem nikoli v rámci pracovněprávního vztahu, ale v rámci vztahů z jiných oblastí práva. Tento fenomén, kdy dochází k zastírání závislé práce, označujeme v našem právním prostředí jako švarcsystém. Jeho škodlivost lze ilustrovat na dopadech na pracovníky, kteří se ho účastní, i na veřejné finance.
Podstata švarcsystému
Jedná se o jev na pracovním trhu, projev šedé ekonomiky, při kterém „osoby vykonávající pro podnikatele běžné činnosti v závislém vztahu nejsou jeho zaměstnanci, ale formálně vystupují jako samostatní podnikatelé.“1) Principem švarcsystému je zastírání pravé podstaty pracovněprávního vztahu tím, že osoby v postavení zaměstnanců jsou zapsány v živnostenském rejstříku, pomyslně provozují živnost a se svým zaměstnavatelem uzavírají smlouvy nikoli dle práva pracovního, nýbrž dle práva občanského. Ustanovení § 420 ObčZ definuje podnikatele jako toho, „kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku (...)“. Ustanovení § 2 ŽZ definuje živnost jako soustavnou činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem. Z podstaty obou definic vyplývá, že se jedná o pravý opak závislé práce, neboť postavení podnikatele – živnostníka není nijak odvislé od postavení dalšího subjektu. Zaměstnanec naopak trvá, dokud trvá zaměstnavatel.
Rozhodující pro posuzování, zda na základě jiného smluvního závazku dochází v reálu k výkonu závislé práce, je zjištění pravé vůle smluvních stran. Pokud se skutečná vůle stran shoduje s obsahem kontraktu, není důvod takové jednání postihovat. Pracovní právo je součástí práva soukromého a je tedy také ovládáno základní zásadou autonomie vůle jednotlivce, jež dává osobám právo volby právně významného chování. „Její projevy lze soustředit do čtyř variant chování: autonomie volby, zda učinit právní úkon, či nikoli, autonomie výběru adresáta právního úkonu, autonomie volby obsahu právního úkonu, autonomie volby formy právního úkonu.“2) Dle ÚS se jedná ale i o možnost svobodně se dohodnout na zániku smluvního vztahu a na případných následcích takového zrušení smlouvy.3) Např. pokud obě smluvní strany mají zájem na tom, aby pracovník vykonával práci samostatně a v realitě se bude opravdu jednat o samostatnou činnost, není důvodu pokládat takový vztah za vztah nelegální. NSS ve věci sp. zn. 2 Afs 84/2017 uvedl, že: „[p]okud se smluvní strany rozhodnou, v souladu s obecnými principy smluvního práva (smluvní svoboda, dobrá víra, nezneužívání ekonomicky silnějšího postavení apod.), do tohoto smluvního vztahu vstoupit a dojde k jeho skutečné realizaci, nejedná se o právní úkon zastřený.“4) Tím přisvědčil stěžovateli, který podal kasační stížnost, neboť tento při uzavírání smluv se smluvními stranami nesimuloval žádný jiný právní úkon a smlouva o dílo nejlépe vyhovovala jeho potřebám. Tímto rozsudkem však vzápětí začali mnozí argumentovat ve prospěch praktikování švarcsystému, načež musel NSS vyzdvihnout pravou myšlenku předmětného rozhodnutí. Soud v něm pouze poukázal na důležitost zásady autonomie vůle stran, rozhodně nevyřkl, že by smluvní vymezení mělo přednost před skutečným stavem. V žádném případě se tak nesmí jednat o předstírání samostatné činnosti, zastírání skutečného stavu nebo zneužití práva.5)
Nejde ovšem o nijak průlomové myšlenky. Již daleko dříve NSS judikoval, že stát nemůže omezovat smluvní volnost veřejnoprávními nástroji a