Povolení k zaměstnání a řádně ohlášené volné pracovní místo

Pro základní orientaci v problematice je vhodné uvést následující ustanovení zákona o zaměstnanosti, která se k dané problematice vztahují.

Ust. § 12

(1) Účastníkům právních vztahů vznikajících podle tohoto zákona je zakázáno činit nabídky zaměstnání, které

1. mají diskriminační charakter,
2. nejsou v souladu s pracovněprávními nebo služebními předpisy, nebo
3. odporují dobrým mravům.

Ust. § 35

(1) Zaměstnavatel může oznámit příslušné krajské pobočce Úřadu práce volná pracovní místa a jejich charakteristiku (§ 37). Volnými pracovními místy se rozumí nově vytvořená nebo uvolněná pracovní místa, na která zaměstnavatel zamýšlí získat zaměstnance nebo je hodlá obsadit dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce.

Ust. § 38

Krajská pobočka Úřadu práce volná pracovní místa nabízí uchazečům o zaměstnání a zájemcům o zaměstnání a se souhlasem zaměstnavatele je zveřejňuje, včetně zveřejnění v elektronických médiích. Krajská pobočka Úřadu práce nenabízí a nezveřejňuje nabídky zaměstnání, které jsou diskriminačního charakteru nebo jsou v rozporu s pracovněprávními (§ 126 odst. 2) a jinými právními předpisy nebo odporují dobrým mravům. Krajská pobočka Úřadu práce rovněž nenabízí a nezveřejňuje nabídky volných pracovních míst u zaměstnavatele, kterému byla uložena pokuta za porušení povinnosti vyplývající z pracovněprávních předpisů (§ 126 odst. 2) nebo za porušení povinnosti vyplývající ze zvláštních právních předpisů, které kontroluje Státní úřad inspekce práce nebo oblastní inspektorát práce, a to po dobu 3 měsíců ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty.

Ust. § 89

(1) Cizinec může být dále přijat do zaměstnání a zaměstnáván, má-li platné povolení k zaměstnání vydané krajskou pobočkou Úřadu práce a platné povolení k pobytu na území České republiky vydané podle zákona o pobytu cizinců na území České republiky. Za zaměstnání se pro tyto účely považuje i plnění úkolů vyplývajících z předmětu činnosti právnické osoby zajišťovaných společníkem, statutárním orgánem nebo členem statutárního nebo jiného orgánu obchodní společnosti pro obchodní společnost nebo členem družstva nebo členem statutárního nebo jiného orgánu družstva pro družstvo.

Ust. § 92

(1) Povolení k zaměstnání může vydat úřad práce za podmínky, že se jedná o ohlášené volné pracovní místo (§ 35), které nelze s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil obsadit jinak, a zaměstnavatel s úřadem práce předem projednal záměr zaměstnávat cizince podle § 86. Při vydávání povolení k zaměstnání úřad práce přihlíží k situaci na trhu práce.

První komentovaný rozsudek¹⁾, jehož autorem je Nejvyšší správní soud, se vztahoval k situaci, kdy příslušný oblastní inspektorát práce rozhodl, že se kontrolovaná osoba dopustila správního deliktu podle § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti, když umožnila cizinci výkon nelegální práce, jak ji definoval v době spáchání správního deliktu § 5 písm. e) bod 2. téhož zákona. Jednalo se o situaci, kdy tři cizinci ukrajinské státní příslušnosti vykonávali závislou práci ve smyslu § 2 odst. 1 zákoníku práce spočívající v lepení polystyrénů bez povolení k zaměstnání, čímž kontrolovaná osoba porušila § 89 zákona o zaměstnanosti a byla jí uložena pokuta ve výši 400 000 Kč.

Argumentace kontrolované osoby (dále také „žalobkyně“ či „stěžovatelka“), která byla veřejnou obchodní společností, stála na tvrzení, že u cizinců, kterým měla umožnit výkon práce, se vůbec nejednalo o nelegální práci, když všechny tři osoby byly společníky a statutárními orgány žalobkyně, které disponovaly povolením k dlouhodobému pobytu za účelem podnikání – účasti v právnické osobě a podílely se na plnění úkolů společnosti osobním plněním. Oprávnění k zaměstnání cizinců bylo dovozováno na základě povolení k dlouhodobému pobytu za účelem podnikání – účasti v právnické osobě.

Po zamítnutí odvolání Státním úřadem inspekce práce a zamítnutí žaloby krajským soudem se věc dostala k rozhodnutí Nejvyššímu správnímu soudu. Zde byly v rámci kasační stížnosti doplněny ještě argumenty spočívající v charakteru veřejné obchodní společnosti a stěžovatelka dovodila, že podnikáním v této společnosti je třeba dle stěžovatelky rozumět jednotu dvou složek. Jednak výkonné, kde se společník podílí na plnění úkolů společnosti, jednak jednatelské a řídící, kdy se účastní na rozhodování o společnosti a jejím vedení. Veřejnosprávní orgány tyto složky nesprávně oddělovaly, jelikož za podnikání považovaly pouze výkon činnosti statutárního orgánu a osobní plnění úkolů společnosti považují za činnost, pro kterou je třeba pracovní povolení. Fakticky tak dochází k omezování podnikatelské činnosti společnosti a její účasti v hospodářské soutěži. Dále také stěžovatelka porovnávala účast cizince ve společnosti a ručení za její závazky.²⁾

Námitkám stěžovatelky nebylo přisvědčeno, a to mimo jiné proto, že úprava v § 89 zákona o zaměstnanosti korespondovala s úpravou v § 178b odst. 1 zákona o pobytu cizinců³⁾ a pro posouzení věci bylo nepodstatné, zda výkon o pobytu cizinců v době spáchání správního deliktu (3.11.2011) vyžadoval, aby cizinec disponoval platným povolením k zaměstnání pro účely povolení k dlouhodobému pobytu, neboť posuzovaná otázka se netýkala legality pobytu cizinců na území České republiky, ale toho, zda vykonávali nelegální práci, resp. k výkonu závislé práce potřebovali povolení k zaměstnání ve smyslu § 89 zákona o zaměstnanosti.

Při posouzení dané otázky bylo třeba také vymezit, co je smyslem § 89 zákona o zaměstnanosti. Prostřednictvím tohoto ustanovení má být zabráněno situaci, kdy by cizinci, kteří plní úkoly vyplývající z předmětu činnosti právnické osoby, nepotřebovali pro takový výkon práce, pokud se jedná o práci závislou, povolení k zaměstnání, neboť by tak docházelo k obcházení zákona. Odchylnou úpravu pro zaměstnání cizinců⁴⁾ připouští z hlediska ústavního čl. 26 odst. 4 Listiny.⁵⁾ „Toto ustanovení nemá shodné účinky, jako by mělo přiznání jmenovaných práv pouze občanům, stanovuje však, že odlišné zacházení s občany a cizinci ve vztahu ke jmenovaným právům prima facie není diskriminační. “⁶⁾ Uvedené lze dovodit i z jazykového výkladu uvedeného článku.

Mezi další důvody pro naznačený postup jistě můžeme v rámci výkladu teleologického uvést snahu o ochranu trhu práce, jak ji pojímá státní politika zaměstnanosti, když taková snaha je zcela legitimní. Je tedy zřejmé, že v rámci této snahy bude stát chránit trh práce před nežádoucími jevy spočívajícími v účelovém zakládání obchodních společností o velkém počtu společníků – cizinců s cílem vyhnout se povinnosti získat pro zaměstnání na území České republiky povolení, když taková úprava současně neznemožňuje cizincům na našem území zakládat obchodní společnosti, majetkově se v nich podílet a podporovat je, ani tyto společnosti obchodně vést při přijímání strategických rozhodnutí.

K této problematice lze odkázat na rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 30/2013, ze dne 18.7.2013, či sp. zn. 4 As 16/2006, ze dne 28.2.2007, kde tento soud uvedl: „plnil-li cizinec jako společník úkoly vyplývající z předmětu činnosti právnické osoby, musí mít ve smyslu § 89 zákona o zaměstnanosti povolení k zaměstnání. Není rozhodující, zda cizinec přitom plní běžné úkoly, vyplývající z činnosti právnické osoby, anebo vykonává práci tomu se vymykající“.

V posuzovaném případě je ještě zajímavé, že ačkoliv se jednalo o správní delikt spáchaný 3.11.2011, resp. nelegální práci v tento den vykonávali tři cizinci, kdy byla maximální zákonná hranice pokuty stanovená na 5 000 000 Kč, byla za tento správní delikt uložena pokuta 400 000 Kč, což bude možné porovnávat s některými obdobnými případy, které již spadají chronologicky do účinnosti úpravy od 1.10.2015, která již pregnantně zakotvila za tento správní delikt pokutu v rozmezí 50 000 – 10 000 000 Kč.⁷⁾

V souvislosti s umožněním výkonu nelegální práce cizinci podle bodu 2. § 5 písm. e) zákona o zaměstnanosti je také vhodné upozornit na to, že v těchto situacích může dojít současně ke kumulativnímu naplnění nelegální práce dle bodu 1. uvedeného ustanovení, tzn. je umožněn výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah. Pokud je toto konstatováno ve výroku rozhodnutí, musí být na toto reagováno i ve výroku rozhodnutí o pokutě a výrok musí být dostatečně určitý ve smyslu § 68 odst. 2 správního řádu i co do specifikace porušení bodu 1., v opačném případě může vést tento nedostatek ke zrušení rozhodnutí správního orgánu, jak konstatoval i Městský soud v Praze. „Druhá žalobní námitka je důvodná. V této souvislosti je nutno nejprve označit za nesprávný názor odvolacího orgánu, že pro posouzení správnosti rozhodnutí není rozhodné, zda dotyčný cizinec měl se žalobcem uzavřenu pracovní smlouvu či nikoliv. Lze souhlasit s tím, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu došlo již tím, že žalobce umožnil výkon nelegální práce podle § 5 písm. e) bod 2 zákona o zaměstnanosti, když správnost tohoto závěru již soud potvrdil výše. Úřad práce však ve výroku rozhodnutí uvedl, že žalobce se správního deliktu dopustil nejen tím, že umožnil výkon nelegální práce podle § 5 písm. e) bod 2 zákona o zaměstnanosti, ale také tím, že umožnil výkon nelegální práce podle § 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti. S tímto druhým závěrem správních orgánů se již soud ztotožnit nemohl (viz níže). Výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15.1.2008 čj. 2 As 34/2006 – 73) .“⁸⁾

Druhý rozsudek⁹⁾, kde je autorem krajský soud a kde nebyla podána kasační stížnost, se týká nepovolení zaměstnání cizinci krajskou pobočkou Úřadu práce (dále jen „úřad práce“ nebo „správní orgán“), protože nebyly splněny podmínky pro jeho vydání, neboť ohlášené volné pracovní místo nebylo později ve smyslu § 38 zákona o zaměstnanosti nabízeno ani zprostředkováváno (resp. nebyl zde prováděn ani „test trhu práce“), jelikož bylo označeno za odporující právní úpravě. Jako takové přestalo splňovat podmínku vhodného pracovního místa, kde by bylo možné přistoupit k testu trhu práce prostřednictvím zkoumání, zda na takové místo reálně existuje vhodný uchazeč o zaměstnání. Za diskriminační požadavek odpovídající právní úpravě zde byla vnímána podmínka uhrazení členského vkladu, když se jednalo o volné pracovní místo na profesi strojírenský dělník seřizování a obsluhy ostatních strojů s tím, že podmínkou získání zaměstnání je členství v družstvu spojené s povinností zaplatit vklad ve výši 10 000 Kč.

Zásadními argumenty žalobce v daném případě byly tři námitky, z nichž první směřovala do oblasti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí správního orgánu, které nebylo přisvědčeno a z hlediska tohoto článku není dále významná. Druhá námitka vyvracela závěr správního orgánu, že podmínka zaplacení členského vkladu v družstvu je diskriminační, neboť u zaměstnanců družstva to představuje zvýšení motivace k práci a požadavek na členský vklad umožňoval i § 227 odst. 4 a 223 odst. 3 obchodního zákoníku. Dále bylo namítáno, že požadavek na zaplacení členského vkladu platí pro všechny uchazeče, tato podmínka není stanovami družstva rozlišena pro tuzemské a zahraniční uchazeče o zaměstnání, a proto požadavek nebyl vůči nikomu diskriminační. Pokud správní orgán tvrdil, že by ohlášené volné pracovní místo mohl obsadit uchazečem o zaměstnání v případě, kdyby družstvo členský vklad nepožadovalo, zasahuje tím nepřípustně do soukromoprávních vztahů a naopak uvedeným požadavkem diskriminuje předmětné družstvo jako zaměstnavatele na trhu práce.

V poslední námitce byl napadán postup úřadu práce, který, pokud postupoval dle § 38 zákona o zaměstnanosti a hlášené volné pracovní místo nezveřejnil, postupoval v důsledku tak, jako by se o ohlášené volné pracovní místo jednalo. Jestliže bylo ohlášené volné pracovní místo mylně považováno za nabídku zaměstnání diskriminačního charakteru, pak to nemůže změnit nic na skutečnosti, že se jednalo o ohlášené (byť nezveřejněné) volné pracovní místo.

Základním předpokladem, ze kterého je třeba vyjít při povolování zaměstnání cizinci, je skutečnost, že se musí jednat o ohlášené volné pracovní místo, a to po celou dobu, kdy má být takové místo případně obsazeno cizincem. Současně v případě takto ohlášeného volného pracovního místa musí být, kromě toho, aby se jednalo o zaměstnání vhodné, zachována rovnost přístupu k takovému volnému místu pro všechny uchazeče o zaměstnání. Jak ostatně uvedl soud v popisovaném rozsudku: „Žalobce však, jak trefně v napadeném rozhodnutí uvedl žalovaný, opomíjí skutečnost, že ohlášení volného pracovního místa je jednou ze zákonných podmínek k vydání povolení k zaměstnání cizinci dle § 92 odst. 1 ZoZ. Žádá-li tedy cizinec o vydání povolení k zaměstnání, je nezbytné, aby pracovní místo, o nějž se uchází, bylo volným pracovním místem ohlášeným ÚP v souladu s § 35 odst. 1 ZoZ. Východisko úvahy žalobce bylo tudíž mylné.“¹⁰⁾

Stran námitky ohledně speciální úpravy obsažené v obchodním zákoníku se soud neztotožnil s argumentací žalobce, přestože uváděná ustanovení reálně se souběhem členství v družstvu a pracovněprávního vztahu počítají. Nicméně při jeho výkladu nutné zohlednit, že stanovuje, kdy vzniká členství v družstvu v případě, je-li podmínkou členství v družstvu pracovněprávní vztah člena družstva a současně stanovy družstva neobsahují odchylnou úpravu. Předmětná ustanovení obchodního zákoníku totiž pamatovala na případy, kdy je pracovněprávní vztah podmínkou vzniku členství v družstvu, nikoli na případy, kdy je členství v družstvu podmínkou uzavření pracovněprávního vztahu, neboť úprava podmínek vzniku pracovněprávních vztahů předmětem úpravy obchodního zákoníku nikdy nebyla.

V dané věci bylo nutné se zabývat i otázkou, jak přistoupit k samotné podmínce členského vkladu. Taková podmínka je vůči uchazečům o zaměstnání nepřiměřená a úřad práce tedy nemá za takové situace povinnost toto místo uchazečům o zaměstnání nabízet, mimo jiné i z hlediska státní politiky zaměstnanosti. Jedná se o legitimní postup, který nepředstavuje neoprávněný vrchnostenský zásah státní moci do soukromoprávní oblasti vztahu družstva a jeho členů.

Je nutné akcentovat skutečnost, že pokud má být cizinci vydáno povolení k zaměstnání, a tedy umožněn přístup na trh práce, je toto podmíněno nemožností obsadit volné pracovní místo uchazečem o zaměstnání evidovaným na úřadu práce s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil. „Zákonná úprava v ČR tak v duchu ochrany trhu práce v rámci EU umožňuje přijímat do zaměstnání cizince až tehdy, není-li dostatek vlastních kvalifikovaných zdrojů pracovních sil. Vydání povolení k zaměstnání je výjimkou z obecné zásady nezaměstnávání příslušníků třetích zemí, tudíž ustanovení zákona, která podmínky pro zaměstnávání cizinců upravují, musí být vykládána restriktivně, a jakékoli pokusy o nelegální zaměstnávání a obcházení zákona musí být striktně odmítnuty.“¹¹⁾

Zásadní pro posouzení celé věci je skutečnost, že k testu trhu práce lze na dané volné pracovní místo přejít až v případě, pokud je zachována rovnost v postavení uchazečů o zaměstnání, o čemž správní orgán (stejně tak jako i orgán odvolací) v návaznosti na členský vklad ve výši 10 000 Kč, jako podmínky pro přijetí do družstva, reálně a správně pochybovaly a shledaly ji naopak jako znevýhodňující, tj. diskriminační vůči osobám, které členy družstva nejsou, s tím, že uchazeči o zaměstnání nejsou v pozici, aby mohli bez potíží členský vklad zaplatit. Proto zcela opodstatněně úřad práce za takové situace shledal, že k testu trhu práce v tomto případě ani přistoupit nemusí, resp. nemůže, neboť takové volné pracovní místo není místem vhodným pro uchazeče o zaměstnání.

V tomto kontextu je tedy možné uvést, že úřad práce je dle § 38 zákona o zaměstnanosti povinen posuzovat parametry ohlášeného volného pracovního místa a zjišťovat, zda se nejedná o nabídku zaměstnání, která je diskriminačního charakteru nebo v rozporu s pracovněprávními a jinými právními předpisy nebo odporuje dobrým mravům. Pokud tomu tak je, logicky nebude takové nabídky nabízet či zveřejňovat, protože takový postup by byl v rozporu s uvedeným ustanovením. Proto je tedy vždy nutné zkoumat, zda ohlášené volné pracovní místo, aby s ním mohlo být následně pracováno pro účely zaměstnání cizinců (a nejen zde) splňuje kritéria a kvalitu předvídanou v § 38, resp. § 20 zákona o zaměstnanosti. Pokud tato kritéria nesplňuje, nejedná se o řádně ohlášené volné pracovní místo.

Z pohledu soudu byl na posledním místě zkoumán požadavek na členství v družstvu jako podmínky stanovené zaměstnavatelem pro obsazení ohlášeného volného pracovního místa, když je nutné vycházet z § 20 zákona o zaměstnanosti, kde jsou stanovena kritéria pro posouzení vhodnosti zprostředkovaného zaměstnání¹²⁾, neboť odmítnutí takového zaměstnání je důvodem pro vyřazení z evidence uchazečů o zaměstnání (a tedy ztrátou nároku např. na podporu v nezaměstnanosti). Nabídka zaměstnání spojená s povinností zaplatit členský vklad družstvu ve výši 10 000 Kč by jako nabídka vhodného zaměstnání ve smyslu § 20 odst. 1 zákona o zaměstnanosti nemohla obstát, protože by racionálně nebylo možné za odmítnutí zaměstnání uchazeče trestat.

Pro krajský soud pak byla dále při posouzení celého případu podstatná skutečnost, že stanovy družstva podmiňovaly vznik členství uchazeče za trvání družstva nejen na podání členské přihlášky a zaplacení základního členského vkladu, nýbrž také na rozhodnutí příslušného orgánu družstva o přijetí za člena, v daném případě rozhodnutí předsedy družstva, a žadateli členského vkladu nevznikl zaplacením základního automatický nárok. O tomto nároku bylo následně rozhodováno ještě autoritativně a zcela autonomně předsedou, bez stanovení žádných dalších závazných kritérií pro výběr, a rozhodnutí byla do jisté míry závislá na libovůli orgánu družstva (nebylo zde tedy žádné omezení např. pro rozhodnutí o přijímání toliko cizích státních příslušníků). V daném případě byly navíc členy družstva jen osoby moldavské a rumunské národnosti s bydlištěm mimo území České republiky.

Za takové situace se jevilo soudu zřejmé, že se jedná o obcházení zákona, neboť zde uvedený postup skýtal možnost upřednostňovat při výběru uchazečů o zaměstnání cizí státní příslušníky, resp. přímou možnost občany České republiky z řad uchazečů o zaměstnání fakticky vyloučit. Takový postup je pak také přímo v rozporu s ochranou pracovního trhu České republiky, potažmo Evropské unie, proto je nutné jej striktně odmítnout.

„Konkrétní výši povinného základního členského vkladu, tj. 10 000 Kč, považuje krajský soud rovněž za problematickou a narážející na zásadu bezplatného zprostředkování zaměstnání uchazečům, avšak toliko druhotně, neboť ze shora uvedeného důvodu by požadavek členství v družstvu jako podmínka pro obsazení ohlášeného volného pracovního místa cizincem zůstal nezákonným i v případě, že by výše členského vkladu činila 1 Kč.“¹³⁾

Shodné závěry byly také zopakovány v rozsudku stejného soudu sp. zn. 78 Ad 77/2013, ze dne 9.6.2015, když proti oběma nebyla podána kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu.

Právní předpisy citované v článku

(předpisy jsou vždy citovány ve znění pozdějších předpisů, pokud není výslovně uvedeno jinak)

• zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti
• zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů
• zákon č. 500/2004 Sb., správní řád
• zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník