Nelegální práce

Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Ads 553/2018, ze dne 20. 2. 2020, se tedy ve své podstatě týkal dvou základních oblastí, když za porušení povinností byla zaměstnavateli uložena pokuta 55 000 Kč a následně zaměstnavatel rozhodnutí Státního úřadu inspekce práce napadl žalobou. Krajský soud žalobě vyhověl a rozhodnutí správního orgánu zrušil. Státní úřad inspekce práce podal proti tomuto rozsudku neúspěšnou kasační stížnost, jakkoliv v kontextu níže uvedeného bude zřejmé, že ona neúspěšnost je zde relativní, neboť v jedné ze dvou zásadních posuzovaných sporných oblastí došlo ze strany Nejvyššího správního soudu k modifikaci právního názoru vysloveného krajským soudem.

Z hlediska prvního porušení zaměstnavatele se jednalo o skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 140 odst. 2 písm. e) zákona č. 435/2004 Sb. (viz níže), o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZoZ“ či „zákon o zaměstnanosti“), když neměl u jednoho zaměstnance v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu. Tento závěr oblastního inspektorátu práce vyplýval ze skutečnosti, že inspektor při kontrole povinné osobě (viz § 5 kontrolního řádu, dále jen „Kř“) kladl odpovídající dotazy, ze kterých pak dovodil toto porušení povinnosti zaměstnavatele. Ačkoliv explicitní dotaz k této povinnosti (předložení pracovněprávních dokladů) položen nebyl, bylo její porušení dle názoru správních orgánů seznatelné z ostatních poskytnutých informací, když bylo zřejmé, že doklady byly požadovány.

Za kopie dokladů prokazující existenci pracovněprávního vztahu jsou v obecné rovině považovány takové doklady, které tuto skutečnost reálně mohou osvědčit, nikoliv jakékoliv potvrzení zaměstnavatele či obdobné doklady. „Vedle této povinnosti zaměstnance je pak zcela nově od 1. ledna 2012 do zákona o zaměstnanosti zakotvena povinnost zaměstnavatele mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existence pracovněprávního vztahu neboli pracovních smluv a dohod o pracovní činnosti a o provedení práce. Tato povinnost je povinností zaměstnavatele, nikoliv zaměstnance. Na rozdíl od zaměstnance má zaměstnavatel povinnost mít kopie příslušných dokladů v místě pracoviště vždy.“¹⁾ Uvedenou povinnost zaměstnavatel nemůže přenášet na zaměstnance. Obdobně také srovnej: „Ustanovení § 136 zákona o zaměstnanosti hovoří jednoznačně o dokladech prokazujících existenci pracovněprávního vztahu a za tyto doklady se považují pracovní smlouvy, dohoda o pracovní činnosti a dohoda o provedení práce. Nelze proto doporučit jiné doklady než tyto jmenované.“²⁾

Jestliže tedy probíhá kontrola v oblasti zaměstnanosti, pak ze strany inspektorů orgánů inspekce práce jsou po faktickém zahájení kontroly kladeny na místě kontroly dotazy směrem k povinným osobám či kontrolovaným osobám (jsou-li při zahájení přítomny). V rámci tohoto dotazování jsou samozřejmě pokládány otázky, zda mají zaměstnanci uzavřeny pracovněprávní vztahy, a pokud ano, zda mají tyto doklady na místě.

V daném případě tomu tak bez důvodných pochybností nebylo, jakkoliv subjektivně mohlo být toto vnímáno inspektory jinak, neboť pouze v záznamu o zahájení kontroly, která byla zahájena dne 13. 11., je uvedeno, aby kontrolovaná osoba poskytla kontrolujícím součinnost spočívající mimo jiné v předložení pracovněprávní smlouvy fyzické osoby, když k tomu byl kontrolované osobě stanoven termín do 20. 11. Oba záznamy postrádaly explicitní dotaz na předložení kopie dokladů prokazujících vznik základního pracovněprávního vztahu, jak tuto povinnost ukotvuje ustanovení § 136 odst. 1 zákona o zaměstnanosti (viz poznámka níže). „Lze přisvědčit žalobci, že povinnost, vyplývající z citovaného § 136 odst. 1 zákona o zaměstnanosti, je uložena jeho zaměstnavateli. Konečně, s tím názorem souhlasil i žalovaný. Jak bylo uvedeno výše, ze záznamu o zahájení kontroly vyplývá, že přítomné zaměstnankyni žalobce M. H. bylo kontrolorem provádějícím kontrolu sděleno, že žalobce má doklady prokazující existenci pracovněprávního vztahu pana D. D. předložit do 20. 11. 2015, což žalobce splnil. Ze záznamu o zahájení kontroly ani ze záznamu s panem D. D. ani z žádného jiného dokladu, vyhotoveného během kontroly, přitom nevyplývá, že by kontrolor v průběhu kontroly kdykoliv žalobce – ať už přímo, nebo prostřednictvím kteréhokoliv z jeho zaměstnanců – marně vyzval k předložení těchto pracovněprávních dokladů v průběhu kontroly, tak, aby bylo zřejmé, zda jsou uloženy na pracovišti a připraveny ke kontrole. Závěr žalovaného a správního orgánu I. stupně, že žalobce neměl v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu, což žalovaný ve shodě se správním orgánem I. stupně posoudili jako porušení shora citovaného § 136 odst. 1 zákona o zaměstnanosti a naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 140 odst. 1 písm. d) zákona o zaměstnanosti (ve znění do 30. 6. 2017 správního deliktu téže skutkové podstaty) tak nemá oporu ve spise.“³⁾

Uvedenou povinnost zaměstnavatele nelze přenášet na zaměstnance, když o takové povinnosti, resp. o požadavku na její splnění, může být kontrolovaná osoba informována telefonicky v rámci zahájení kontroly (viz též poznámka níže), pokud není zahájení kontroly osobně přítomna. „Povinnost kontrolních pracovníků oznámit kontrolované osobě zahájení kontroly [§ 12 odst. 2 písm. a) zákona ČNR č. 552/1991 Sb., o státní kontrole] směřuje k možnosti kontrolované osoby bránit svá práva v průběhu kontroly, a je-li to možné, být přítomna jejímu průběhu. Z žádného ustanovení zákona o státní kontrole nevyplývá požadavek, aby kontrolovaná osoba byla vždy fyzicky přítomna provádění kontroly. Je ovšem vyloučeno, aby v případě kontroly prováděné úřadem práce nebyly o jejím zahájení vyrozuměny statutární orgány kontrolované společnosti, jsou-li přítomny, a v opačném případě jiná odpovědná osoba.“⁴⁾ Je ovšem zřejmé, že poskytnutí takové informace (výzvy) je obtížně prokazatelné a nelze ho doporučit.

Stran výzvy k předložení dokladů dle ustanovení § 136 zákona o zaměstnanosti je pak zřejmé, že zásadními dokumenty pro posouzení splnění této povinnosti budou záznam o zahájení kontroly, resp. záznam o skutečnostech zjištěných při kontrole totožnosti fyzických osob, potažmo obsah informací v rámci těchto dokumentů zaznamenaných, neboť právě v těchto dokumentech (zejména z prvního uvedeného dokumentu) by měla být obsažena explicitní výzva k předložení kopie dokladů prokazujících vznik pracovněprávního vztahu. Při prokazování splnění této povinnosti pak mohou být brána v potaz další vyjádření uvedená v rámci těchto podkladů. Pokud je zaznamenáno, např. že v místě kontroly nebyly předloženy kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu a toto je potvrzeno podpisem odpovědné osoby kontrolovaného, je pak obtížné argumentovat tak, že nebyla kontrolovaná osoba k předložení dokladů vyzvána, když o to víc je možné považovat takové vyjádření jako účelové, pokud odpovědná osoba měla tuto dokumentaci na starost, případně vyjde najevo, že tyto dokumenty měla odpovědná osoba v době kontroly k dispozici a v záznamu o zahájení kontroly je uvedeno, že požadované dokumenty předloženy nebyly a kontrolovaná osoba byla vyzvána k dodatečnému předložení.

Nejvyšší správní soud se v druhé části rozsudku opětovně dotknul problematiky soustavnosti jako definičního znaku závislé práce. Ačkoli v projednávané věci se Nejvyšší správní soud nezabýval samotným vymezením tohoto znaku, a pouze posuzoval jeho aplikaci na daný případ, pokládají autoři za vhodné se u něj chvíli pozastavit, byť v současné době je již z rozhodovací praxe správních orgánů patrné, že při posouzení, zdali se jedná o závislou práci, je tento znak zohledňován.

Tento znak je specifický tím, že neplyne výslovně z ust. § 2 odst. 1 zákoníku práce, kde jsou jako znaky závislé práce explicitně uvedeny pouze nadřízenost zaměstnavatele a podřízenost zaměstnance, jednání jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a osobní výkon práce. Je však dlouhodobě dovozován judikaturou Nejvyššího správního soudu. „K posouzení práce cizincem jako nelegální práce ve smyslu zákona o zaměstnanosti je třeba, aby tuto práci vykonával cizinec soustavně, podle pokynů a za mzdu, plat nebo odměnu.“⁵⁾ Nutno poznamenat, že v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud příliš neosvětlil, proč by soustavnost měla být pojmovým znakem závislé práce, když v tomto směru pouze uvedl, že „Nepochybně tak není cílem zákona o zaměstnanosti potírat bezúplatnou jednorázovou pomoc mezi příbuznými.“⁶⁾

Opětovně se pak k tématu tento soud vrátil později, když dovodil v návaznosti na gramatické vyjádření definice a s odkazem na její účel závěr, že pouze práce soustavná může být prací závislou. „Za (samostatný) znak je ovšem nutno považovat již první část definice, která hovoří o tom, že práce ‚je vykonávána‘. Nejen z tohoto gramatického vyjádření (vid nedokonavý), ale zejména z účelu definice a postihu nelegální práce je zřejmé, že mohou zůstat v platnosti dřívější judikaturní závěry o soustavnosti jako znaku závislé práce, neboť při jednorázové či příležitostné spolupráci se jen těžko může mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem vytvořit jakýkoliv vztah, natožpak vztah závislosti.“ ⁷⁾

Je vhodné dodat, že Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku následně upřesnil, jakým způsobem k aplikaci výše uvedeného znaku přistupovat: „Samozřejmě je třeba tento první znak v konkrétních případech aplikovat uvážlivě. Inspekční kontrola zpravidla odhalí jen činnost prováděnou v době kontroly samotné; na její soustavnější charakter je možno usuzovat až z dalších skutečností zjištěných například z výpovědi obviněného, z výslechu svědků či ze situace na místě (charakter činnosti, množství již provedené práce apod.). Na závadu nemusí být ani to, že se činnost dosud soustavnou stát nestihla (jedná se například teprve o první den práce ‚na zkoušku‘), jestliže se takovou podle vůle stran následně stát měla (srov. k tomu Stádník, J. Kontrolní činnost inspekce práce v oblasti agenturního zaměstnávání a nelegální práce. Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference Pracovní právo 2012 na téma Závislá práce a její podoby. Brno: Masarykova univerzita, 2012).“

Dle názoru autorů tento výklad není nejpřesvědčivější. Předně argumentace jazykovým výkladem s odkazem na vid nedokonavý nemůže zakládat znak soustavnosti, když užití vidu nedokonavého pouze značí, zdali je děj dokončený či nedokončený, nepopisuje však již jeho délku. V praxi tak vid nedokonavý může být užit například k popisu skutku, který naopak trvá velmi krátce ve snaze zdůraznit tuto skutečnost. „Formulace některých skutkových podstat je z tohoto pohledu sporná, z užití dokonavého či nedokonavého vidu při popisu trestního jednání zřejmě nelze jednoznačně a spolehlivě určit, zda má být daný správní delikt chápán jako delikt trvající.“⁸⁾

Věcná část zdůvodnění uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu je problematická ještě více, neboť zcela odhlíží od zákoníku práce jako celku a věc posuzuje striktně ve vztahu k nelegální práci. Následně však vyvozuje obecné závěry k tak zásadní problematice, jakou znaky závislé práce dozajista jsou. Zákoník práce nijak neomezuje časové trvání pracovněprávních vztahů, a to v žádné formě. Jak pracovní poměr, tak dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr mohou být uzavřeny na jakoukoliv délku, například i jen na jednu hodinu. K tomu je vhodné doplnit, že například u dohody o provedení práce je toto jednorázové využívání jedním ze smyslů existence tohoto institutu. V praxi k uzavírání krátkodobých pracovněprávních vztahů dozajista dochází, a tvrdit, že se v takovém případě nejedná o závislou práci, není jistě akceptovatelné.

Z ustanovení § 1 odst. 1 zákoníku práce plyne, že pouze vztahy vznikající při výkonu závislé práce jsou vztahy pracovněprávní. Pokud bychom aplikovali na tyto krátkodobé pracovněprávní vztahy znak soustavnosti, jak je vymezen Nejvyšším správním soudem, museli bychom dojít k závěru, že se vůbec o pracovněprávní vztahy nejedná, kdy bychom si ani nemohli dopomoci tím, že se práce soustavnou státi má, když samotná smlouva by byla uzavřena jen na několik hodin. Tyto závěry dozajista nejsou udržitelné, jak s ohledem na teleologický výklad zákoníku práce, tak i s ohledem na právní praxi. Nelze také odhlédnout od skutečnosti, že pokud je zjištěna fyzická osoba vykonávající „nelegální práci“ v den kontroly, pak tuto osobu není možné velice často již následně kontaktovat, resp. s ní provádět naznačované úkony předestřené Nejvyšším správním soudem v rámci kontroly či přestupkového řízení.

Ostatně ona soustavnost není bezrozporná ani v judikatuře Nejvyššího správního soudu. „Jinými slovy, v tomto rozsudku ze dne 8. 8. 2013 Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že se jednalo o výkon závislé práce a potažmo tedy i práce nelegální, ačkoli byl výkon práce spočívající v obsluze baru prokázán de facto po dobu kontroly, ovšem Krajský soud v Brně v případě popisovaném v tomto článku k takovému závěru nedospěl, ačkoli výkon totožné práce, resp. práce v mnohonásobně větším rozsahu byl prokázán po celý týden, zřejmě až po dobu 80 hodin.“⁹⁾

I kdybychom přistoupili k tomu, že tyto závěry Nejvyššího správního soudu se aplikují pouze ve vztahu k nelegální práci, a ačkoli lze pochopit apel, aby nebylo likvidováno běžné občanské soužití, je otázka, nakolik je žádoucí, aby společnost rezignovala na regulaci komerčních krátkodobých vztahů.

Otázka soustavnosti nelegální práce rezonuje při posuzování takzvané práce na zkoušku, jež bylo v rozsudku, který je předmětem tohoto článku, opět aktuální. Tohoto tématu se letmo dotkl i Nejvyšší správní soud ve shora uvedeném rozsudku sp. zn. 6 Ads 46/2013, ze dne 13. 2. 2014, jak je patrné z výše uvedené citace.

Krátce po tomto rozsudku se otázce soustavnosti, ale i problematice práce na zkoušku věnoval v rozsudku sp. zn. 3 Ads 111/2013, ze dne 30. 7. 2014, a dovodil, že: „Právě soustavnost vykonávané práce totiž může být znakem, na základě něhož lze odlišit závislou činnost, respektive nelegální práci, od jednorázové občanské výpomoci, ověřování určitých předpokladů zájemce o práci či jiných druhů činnosti, které není možné za závislou práci považovat. Takovou činností může být v konkrétních případech právě také pracovní pohovor vykonávaný na pracovišti, jehož součástí je zkouška z konkrétních pracovních dovedností. Správný výběr zaměstnance je nepochybně klíčový pro řádný chod prakticky jakéhokoli provozu, a je proto přirozené, jestliže se zaměstnavatel snaží odhalit silné a slabé stránky zaměstnance již v průběhu výběrového řízení. Pro výběrové řízení je na jedné straně typické, že probíhá pouze omezenou dobu (zpravidla v řádu desítek minut až jednotek hodin), na druhou stranu není výjimečné, že obsahuje výkon požadovaných činností prováděný pod dohledem zkušenějšího pracovníka, který hodnotí pracovní schopnost uchazeče o zaměstnání – tak tomu mělo být i v daném případě. Postihovat takovou činnost jako nelegální práci by odporovalo právu zaměstnavatele na výběr zaměstnance (§ 30 odst. 1 zákoníku práce) i hospodářským zájmům zaměstnavatelů, které ve svém důsledku dopadají i na zaměstnance. Nelze jistě vyloučit snahu zaměstnavatele zakrývat nelegální zaměstnávání osob, avšak taková praxe nemůže být konstatována na základě neúplného dokazování.“

Nejvyšší správní soud dále upozornil, že povinnost k zaškolení vzniká zaměstnavateli až po případném uzavření pracovněprávního vztahu, a uzavřel, že před jeho uzavřením je zaměstnavatel oprávněn v rámci přijímacího procesu požadovat po uchazeči o zaměstnání např. praktickou zkoušku pracovních dovedností.

Jak zmínil tento soud, tyto závěry jsou pro kontrolní činnosti ve své obecné rovině problematické, neboť dále zvyšují nemalé nároky na dokazování, kdy je třeba si uvědomit, že zaměstnavatelé, kteří výkon nelegální práce umožňují, se pochopitelně snaží o své činnosti žádné důkazy nevytvářet. Samotná kontrola, která s ohledem na svou povahu může zaznamenat pouze několik hodin činnosti zaměstnavatele a dotčených zaměstnanců, a která je pro odhalování nelegální práce klíčová, tak sama o sobě není dostačující pro závěr, že k umožnění výkonu nelegální práce došlo. Orgány inspekce práce na tyto nároky nerezignovaly a svou činnost těmto právním závěrům přizpůsobují.

Pro úplnost je však nutno dodat, že ve stejném období Nejvyšší správní soud taktéž řešil problematiku tzv. práce na zkoušku v rozsudku sp. zn. 3 Ads 101/2013, ze dne 10. 7. 2014, přičemž bez dalšího shledal, že se o výkon nelegální práce jedná. Rozdílem mezi těmito rozsudky se pak podrobně Nejvyšší správní soud zaobíral v rozsudku sp. zn. 6 Ads 80/2013, ze dne 2. 12. 2014, ve kterém opět řešil případ, v němž zaměstnavatel vznášel námitku, že se jednalo o práci na zkoušku. „Pan Petr S. (osoba provádějící pro stěžovatele práci u jeho stánku) uvedl, a stěžovatel to nepopírá, že v den kontroly tam pracoval již druhý den. To podle názoru Nejvyššího správního soudu značně přesahuje časový rozsah pouhého ověřování schopností zaměstnance na pozici stánkového prodavače v rámci výběrového řízení. Také o tom, že by šlo o seznamování budoucího zaměstnance s pracovními podmínkami ve smyslu § 31 zákoníku práce z roku 2006, jak tvrdí stěžovatel v kasační stížnosti, lze za daných okolností těžko uvažovat. Z kontrolních zjištění vyplývá, že pan S. aktivně vykonával pracovní činnost, nebyl tedy pouhým pasivním příjemcem informací od budoucího zaměstnavatele, jak by tomu mělo být u osoby seznamované s podmínkami na pracovišti, která dosud pokynům zaměstnavatele nepodléhá. Pan S. tedy jednoznačně vykonával pro stěžovatele činnost naplňující znaky závislé práce, za niž mu měla náležet odměna, čemuž koneckonců odpovídá i jeho tvrzení, že odměnu za ‚zkoušku‘ bude mít vyplacenou v hotovosti. Nelze než konstatovat, že stěžovatel umožnil panu S. výkon závislé práce spočívající ve výpomoci s prodejem ovoce a zeleniny u stěžovatelova stánku, a to mimo pracovněprávní vztah. Jakkoliv nelze vyloučit, že se tak stalo z neznalosti příslušné právní úpravy, k naplnění skutkové podstaty správního deliktu, vymezeného v § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti, to postačuje.“

Dalším významným soudním případem co do posuzování tzv. práce na zkoušku a obecně nelegální práce byl rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 Ads 27/201640, ze dne 7. 4. 2016, ve kterém není obsaženo pouhé skutkové hodnocení, které je s ohledem na povahu nelegální práce do určité části individuální, ale obsahuje i obecné principy, podle kterých má být práce na zkoušku hodnocena. Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „český právní řád nezná institut práce ‚na zkoušku‘ mimo pracovněprávní vztah. K ověření schopností zaměstnanců právní řád předpokládá institut zkušební doby (§ 35 zákoníku práce), popř. uzavření pracovněprávního vztahu některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. Prezentaci pracovních dovedností za účelem budoucího uzavření pracovněprávního vztahu lze akceptovat pouze například v rámci výběrového řízení, musí se však jednat o jasně vymezenou a časově omezenou zkoušku, jejímž cílem je právě jen zjištění pracovních schopností uchazeče o zaměstnání, nikoli zajištění běžné činnosti zaměstnavatele.“

Rovněž i v kauze, jež je předmětem tohoto článku, se žalobce hájil tím, že se nejednalo o nelegální práci, ale o výběrové řízení, přičemž těmto námitkám Krajský soud v Ostravě přinejmenším zčásti přisvědčil a shledal, že „[v] napadeném rozhodnutí dále chybí správní úvaha, proč ze dvou přítomností E. N. na pracovišti vyplývá soustavnost této práce, a proč je tím vyloučena časově omezená práce tzv. na zkoušku, které se žalobce od počátku dovolává. Správní orgány se nezabývaly tím, zda zde byla vůle stran v práci mimo pracovní vztah pokračovat, jaký byl tedy skutečný úmysl stran při uzavření dohody o výkonu práce paní E. N. Bez zjištění tohoto úmyslu však nelze z prostého zjištění přítomnosti paní E. N. na pracovišti žalobce doplnit dynamický rozměr za situace, kdy faktická soustavnost výkonu práce prokázaná nebyla. Bez zjištění soustavnosti výkonu práce nelze učinit závěr o výkonu práce závislé a s ohledem na výkon práce mimo pracovní poměr práce nelegální. Pokud se totiž vskutku jednalo o práci na zkoušku, ve formě jakéhosi výběrového řízení, je typické, že probíhá pouze omezenou dobu, zpravidla v řádu několika desítek minut až jednotek hodin a současně mnohdy obsahuje výkon požadovaných činností prováděných pod dohledem zkušenějšího pracovníka, který ohodnotí pracovní schopnosti uchazeče o zaměstnání. Tak tomu mohlo být i v daném případě. Postih za takovou činnost by odporoval právu zaměstnavatele na výběr zaměstnance.“

Je však třeba zdůraznit, že závěr, že správní orgány ignorovaly znak soustavnosti, neplynul ze skutečnosti, že by jej opomenuly, ale spíše z odlišného, a jak se posléze ukázalo, nesprávného skutkového hodnocení věci krajským soudem. Nejvyšší správní soud poté věc zhodnotil zcela v souladu se svou dlouhodobou rozhodovací praxí ve vztahu k problematice. Byla totiž prokázána odpracovaná doba zaměstnance, která byla zachycena na kontrolním lístku, který sice absentoval ve správním spise, avšak skutkový stav byl zjištěn dostatečně, neboť obsahem spisu byly jiné podklady, ze kterých bylo možné na výkon činnosti usuzovat bez důvodných pochybností. Jednalo se zejména o další podklady zjištěné v rámci kontroly – záznam o zahájení kontroly, kdy byl kontrolní lístek předložen, záznam s povinnou osobou, kde byla odpracovaná doba také potvrzena, a následně bylo stvrzeno, že zaměstnanec pracoval po určitý časový úsek v okamžiku kontroly, což stvrdil svým podpisem s dovětkem, že záznam je podepisovaný jako správný. Následně byly tyto skutečnosti potvrzeny v rámci svědecké výpovědi zaměstnance.

Nejvyšší správní soud také nepřijal tvrzení krajského soudu o tom, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť nebyl prokázán znak soustavnosti, resp. správní orgány se s ním nevypořádaly. O opaku svědčí právě ta skutečnost, že závislá práce byla prokázána ve čtyřech dnech a byla zaznamenávána na kontrolní lístky, přičemž docházelo k přidělování práce prostřednictvím jiného zaměstnance a byla rovněž dohodnuta odměna za vykonanou práci s příslibem, že v případě, pokud se osvědčí, bude s ním uzavřena písemná dohoda. „Na základě takto zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, dospěly správní orgány k přezkoumatelnému závěru, že v posuzovaném případě se nejednalo o proces výběrového řízení – o práci tzv. na zkoušku, jak tvrdil žalobce, ale o faktický výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah.“¹⁰⁾

Odhlédneme-li od nesprávného zhodnocení skutkového stavu krajským soudem, pokládají autoři za vhodné poukázat na nesprávnost jeho závěrů ve vztahu k tzv. práci na zkoušku. Krajský soud v Ostravě i tak shledal, že dotčená zaměstnankyně pracovala pro zaměstnavatele déle než 6 hodin, a to v rozmezí dvou směn, přesto takovouto činnost nevyhodnotil jako soustavnou a instruoval orgány inspekce práce, aby se zabývaly, zdali se nejednalo o test pracovních schopností v rámci výběrového řízení. Dalším důležitým aspektem je skutečnost, že daná zaměstnankyně pracovala přímo v provozu zaměstnavatele a jednalo se o práci servírky. Případný závěr, že se jednalo o činnost v rámci výběrového řízení a nikoli o závislou práci, by ve svém důsledku znamenal, že zaměstnavatel může nechat zaměstnance prakticky celou směnu pro sebe pracovat, z čehož má očividný prospěch, aniž by takovému zaměstnanci vznikl nárok na odměnu, přičemž jediným potenciálním prospěchem takové osoby by byla nejistá možnost v podobě případně uzavřeného základního pracovněprávního vztahu. Takovýto stav je jistě velmi nežádoucí a při posouvání takovýchto případů musí být na výklad právních předpisů pohlíženo i ve světle ochrany veřejného zájmu.

Lze uzavřít, že ačkoli původní novela zákoníku práce, která změnila definici nelegální práce, měla dozajista za cíl kontrolní činnost státu zjednodušit, dlouhodobá judikatura Nejvyššího správního soudu naopak klade na prokazování nelegální práce větší nároky. Jak dokládá tento případ, orgány inspekce práce vývoj soudní praxe akceptují a kontrolní a správní činnost mu náležitě přizpůsobují.

Z hlediska úpravy de lege ferenda si lze jistě představit, že regulace nelegální práce dozná jisté zpřesnění, aby nebylo možné se odchylovat od zákonné definice nelegální práce, jak se tomu nyní často stává. „Prvky spontánnosti v sobě nese i tzv. soudcovské právo, a to v důsledku dotváření závazných pravidel a posteriori, při větší difuzi subjektů normotvorby, než je tomu v případě vytváření těchto pravidel ve formě zákonů a dalších právních předpisů. Růst významu judikatury v recentním právu (včetně kontinentálního typu právní kultury) je nepochybně vyvolán zvyšující se diverzifikací představ o substancionálně správném, a tedy žádoucím, obsahu právních pravidel, což vede k poměrně častým abstraktním formulacím v zákonech za účelem dosažení potřebného konsenzu k jejich přijetí a přesouvá nezřídka vlastní substancionální řešení až do fáze interpretace a aplikace zákonných norem.“¹¹⁾

Inspirativní může být v tomto ohledu také např. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 2034/2019, ze dne 21. 1. 2020, kde bylo nastoleno přísné, leč nepochybně korektní, posuzování vzniku základního pracovněprávního vztahu bez ohledu na uzavření písemné formy základního pracovněprávního vztahu, na což navíc pamatuje jiná skutková podstata v rámci zákona č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů. „Posouzení právního vztahu mezi žalobcem a žalovaným jako základního pracovněprávního vztahu nebrání skutečnost, že jednatel žalovaného předpokládal, že o tom, zda s žalobcem uzavře pracovní poměr, nebo mu budou 4 odpracované hodiny proplaceny, rozhodne až dalšího dne, neboť pro zjištění, jaký právní vztah se mezi žalobcem a žalovaným vytvořil, nejsou rozhodující subjektivní představy účastníků o jejich vztazích, nýbrž významné je zjištění, co bylo skutečně projeveno. Bylo-li by mezi žalobcem a žalovaným ujednáno, že o uzavření pracovního poměru mezi nimi se bude jednat až následujícího dne (na základě posouzení pracovních výsledků žalobce ze dne 6. 8. 2013), a že dne 6. 8. 2013 tedy půjde jen o ‚práci na zkoušku‘, mohla by mít tato okolnost vliv pouze na délku (dobu trvání) základního pracovněprávního vztahu sjednaného dne 6. 8. 2013, nikoli ovšem na jeho povahu (srov. též již zmíněný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2018 sp. zn. 21 Cdo 992/2017). Základnímu pracovněprávnímu vztahu mezi žalobcem a žalovaným nemohl být na překážku ani nedostatek písemné formy dohody o jeho založení, neboť žalobce již započal s výkonem závislé práce pro žalovaného.“