Dne 2. srpna 2021 nabyla účinnosti novela zákona o zaměstnanosti, která ukotvila dlouho očekávaný přestupek umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání. Od této novely se očekává mimo jiné zvýšení pracovněprávní ochrany zaměstnanců subjektů zprostředkujících zaměstnání. Předmětem tohoto článku je shrnutí problematiky zastřeného zprostředkování zaměstnání a nastínění podstaty nového přestupku, který by měl představovat klíčový nástroj v boji proti tzv. pseudoagenturám práce, které povolením ke zprostředkování zaměstnání nedisponují, a přesto reálně zaměstnání zprostředkovávají.
Zastřené zprostředkování zaměstnání
Agenturní zaměstnávání, tj. zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti, je dle zmíněného zákona spojeno s řadou podmínek. V souvislosti se vznikem legální agentury práce podle § 14 odst. 3 písm. b) zákona o zaměstnanosti se jedná o veřejnoprávní požadavky stran povolení k této formě zprostředkování zaměstnání, poskytnutí kauce, pojištění proti úpadku agentury práce, správního poplatku, odborné způsobilosti atd. Další podmínky, tentokráte soukromoprávní regulaci, stanoví zákoník práce. Jedná se zejména o povinnost poskytování srovnatelných mzdových podmínek dočasně přiděleným zaměstnancům v porovnání s kmenovými zaměstnanci uživatele, ke kterému jsou agenturou práce přiděleni. Z kontrolní činnosti orgánů inspekce práce vyplývá, že mnohdy zaměstnavatelské subjekty uvedené povinnosti nejen vědomě obcházejí, ale také záměrně porušují a tím dochází k zastřenému zprostředkování zaměstnání.1)
Zastřeným zprostředkováním zaměstnání jsme se zabývali v čísle 3/2020. Připomeňme však, že se jím dle § 5 písm. g) zákona o zaměstnanosti rozumí činnost právnické osoby nebo fyzické osoby, spočívající v pronájmu pracovní síly jiné právnické osobě nebo fyzické osobě, aniž by byly dodrženy podmínky pro zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) téhož zákona. Ukotvení této definice mělo zabezpečit, aby na trhu práce působily jen seriózní agentury práce, které neobchází právní předpisy.2) Smyslem je postihnout případy faktického agenturního zaměstnávání bez splnění podmínek, za kterých má být realizováno.3) Pro úplnost dodejme, že bývá rovněž označováno jako zastřené agenturní zaměstnávání,4) přičemž se jej může dopustit i agentura práce, a zpravidla se prostřednictvím smlouvy o dílo nahrazuje uzavření dohody o dočasném přidělení, kdy subjekty nevystupují jako agentura práce a uživatel, nýbrž jako obchodní partneři.5) Proto nachází uvedený přestupek své opodstatnění i přes současnou existenci přestupku spočívajícího ve skutkové podstatě zprostředkování zaměstnání bez povolení nebo jiného způsobu porušení zákona o zaměstnanosti nebo dobrých mravů při zprostředkování zaměstnání. V roce 2020 bylo zastřené zprostředkování zaměstnání odhaleno v 208 případech.6)
Za přestupek ve formě zastřeného zprostředkování zaměstnání může být fyzické osobě uložena pokuta až do výše 5 000 000 Kč, právnické a fyzické podnikající osobě pak pokuta v rozsahu 50 000 až 10 000 000 Kč.
Důvody zavedení přestupku spočívajícího v umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání
Po ukotvení zastřeného zprostředkování zaměstnání se ozývaly hlasy zejména ze strany legálních agentur práce, že se zastřeného zprostředkování zaměstnání neúčastní pouze subjekt, který zastřené zaměstnání zprostředkovává, tj. poskytovatel pracovní síly, ale i subjekt, který zastřeně zprostředkované zaměstnance využívá a má z této činnosti prospěch. Byly vzneseny argumenty, že jsou to právě příjemci zastřeně zprostředkované práce, kteří toto jednání vědomě iniciují a trvají na něm, přičemž v případě provedené kontroly by nebyli nijak postiženi a vystaveni sankci za přestupek ani jinému postihu, protože na to právní předpisy nepamatovaly. Navíc má zastřené zprostředkování zaměstnání dopad na příjmy státního rozpočtu prostřednictvím snížení odvodových povinností plynoucích ze zaměstnávání (případně jejich úplné neposkytování) a také pokřivuje trh agenturního zaměstnávání v podobě nekalé konkurence, tedy dochází k narušení konkurenčního prostředí. Má však dopad i na samotné zaměstnance zastřené agentury práce, neboť jsou odměňováni hůře než zaměstnanci uživatele, byť vykonávají stejnou práci, nedosáhnout na řadu benefitů, které vyplývají z kolektivní smlouvy či vnitřního předpisu uživatele. Nezřídka je v rámci zastřeného zprostředkování zaměstnání využívána i nelegální práce, která s sebou nese další dopady pro fyzické osoby práci vykonávající (např. neúčast na nemocenském pojištění).
Důvod rozmachu zastřeného zprostředkování zaměstnání v posledních letech lze spatřovat v tom, že generuje vysoký ekonomický profit, a to jak pro „uživatele“, tak i „zastřenou agenturu práce“. Za poskytnutí pracovní síly je uhrazeno podstatně méně financí než při dodržení právních předpisů upravujících agenturní zaměstnávání, přičemž poskytovateli pracovní síly nevznikají náklady, které nesou legální agentury práce (např. povinnost pojištění proti úpadku, náklady na mzdu odpovědného zástupce). Pod výše uvedeným prismatem je těžké racionálně posoudit, zda argument nedostatku pracovní síly na trhu práce není jen zástupný.
Odpovědnost za zastřené zprostředkování zaměstnání
S cílem tento stav napravit byla připravena novela zákona o zaměstnanosti, která byla původně předložena s návrhem zákona novelizujícím zákon o azylu. Jelikož však tento materiál nebyl projednán Poslaneckou sněmovnou, byla novelizující ustanovení vložena poslaneckým pozměňovacím návrhem k materiálu novely zákona o pobytu cizinců.
Nově je tak v § 139 odst. 1 písm. i) a § 140 odst. 1 písm. g) zákona o zaměstnanosti ukotven přestupek umožnění výkonu zastřeného zprostředkování zaměstnání. I za tento přestupek může být fyzické osobě uložena pokuta až do výše 5 000 000 Kč, právnické a fyzické podnikající osobě pak pokuta v rozsahu 50 000 až 10 000 000 Kč. Výše maximální hranice pokuty staví zastřené zprostředkování zaměstnání a jeho umožnění na roveň přestupku umožnění výkonu nelegální práce, což souvisí se společenskou nebezpečností a závažností takového jednání. Výše pokuty napovídá o její preventivní funkci a má odradit od obcházení právních předpisů upravujících agenturní zaměstnávání.
Nově ukotvený přestupek zní, že právnická či fyzická osoba se přestupku dopustí tím, že zastřeně zprostředkovává zaměstnání podle § 5 písm. g) zákona o zaměstnanosti nebo výkon zastřeného zprostředkování zaměstnání umožní. Autoři se zde domnívají, že při aplikaci dotčeného ustanovení je nutno vycházet z obecných postulátů správního trestání ukotvených zejména v zákoně o přestupcích. Odpovědnost fyzické osoby za přestupek tedy nastává pouze u zaviněného protiprávního jednání, zatímco právnická osoba odpovídá objektivně.
Ve vztahu k umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání by teoreticky byla zajímavá otázka zkoumání míry zavinění fyzické osoby při umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání. „Zavinění můžeme definovat jako vnitřní psychický stav pachatele přestupku k protiprávnímu jednání a jeho následku (NSS 4 As 40/2007). Na rozdíl od trestního práva (§ 13 odst. 2 TrZ) postačí k odpovědnosti fyzické osoby za přestupek zavinění z nedbalosti, jestliže není v jiném zákoně výslovně stanoveno, že k odpovědnosti je třeba úmyslného zavinění (§ 15 odst. 1)... Jestliže v jiném zákoně není forma zavinění uvedena, použije se zmíněné obecné pravidlo, že k odpovědnosti za přestupek postačuje zavinění z nedbalosti.“7) Jakkoliv půjde zřejmě jen o marginální skupinu „uživatelských subjektů“, lze si teoreticky představit i takové situace, že fyzická osoba dotčený přestupek může spáchat.
Naproti tomu odpovědnost právnické osoby za přestupek je odpovědností objektivní, kdy se zavinění nezkoumá, a to i v případě fyzické osoby, jejíž protiprávní jednání je právnické osobě přičitatelné. Nepřihlíží se tak k okolnostem subjektivní povahy, přičemž postačí existence protiprávního jednání, jeho negativní následek a příčinná souvislost mezi tímto jednáním a následkem. Podle § 21 zákona o přestupcích však právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Právnická osoba se nemůže odpovědnosti za přestupek zprostit, jestliže z její strany nebyla vykonávána povinná nebo potřebná kontrola nad fyzickou osobou, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, nebo nebyla učiněna nezbytná opatření k zamezení nebo odvrácení přestupku. Obdobně budeme na tuto problematiku nazírat v případě podnikající fyzické osoby.
Nelze sice předjímat judikaturu správních soudů, která se bude konkrétními případy spáchání dotčených přestupků zabývat, avšak stran posouzení, kdy nastane situace umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání, se autoři kloní k závěru, že postačí samotné uzavření právního ujednání, na jehož základě dojde k naplnění dikce § 5 písm. g) zákona o zaměstnanosti. Patrně není nutné, aby k uvedenému přistoupily další skutečnosti například spočívající ve vědomí příjemce služby o protiprávnosti jednání tzv. psedoagentury práce. Pro úplnost dodejme, že podle názoru autorů právní předpisy nevylučují, aby orgány kontroly postupovaly při zjištění zastřeného zprostředkování tak, že uloží tzv. pseudoagentuře práce pokutu za to, že se dopustí zastřeného zprostředkování zaměstnání, a příjemci služeb, tzv. kvaziuživateli, uloží pokutu za umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání.
Argumentace, že se spáchání přestupku příjemce dopustil z nevědomosti, je přitom nepřípadná. V tomto směru platí obecná právní zásada „ignorantia legis neminem excusat“ (neznalost zákona nikoho neomlouvá). Ostatně příjemci pracovní síly musí již ze samotné smlouvy být zřejmé, že předmětem smluvního vztahu je poskytnutí pracovní síly, přičemž z právního řádu vyplývá, že tuto činnost lze provádět výlučně prostřednictvím agenturního zaměstnávání a za podmínek stanovených zákonem o zaměstnanosti a zákoníkem práce. Nadto lze jen stěží přisvědčit případné argumentaci příjemce služby o tom, že si není vědom porušování právních předpisů na jeho pracovišti s tím, že faktická činnost tzv. pseudoagentury, jakkoliv je formálně zastřena, spočívá v pronájmu pracovní síly, a tedy v agenturním zaměstnávání. Z tohoto úhlu pohledu orgány kontroly patrně stěží dojdou k závěru, že uživatelský subjekt vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby zastřenému zprostředkování zabránil, byť takový závěr nejde vyloučit plně.
Prokazování přestupků
Přestože postih zastřeného zprostředkování zaměstnání a jeho umožnění by měl představovat významný nástroj na ochranu pracovních práv zaměstnanců, bude pro kontrolní orgány velmi obtížné tyto přestupky identifikovat, uložit za jejich spáchání pokutu a případně také v soudním přezkumu své zjištění obhájit, neboť zejména správní soudy budou zřejmě klást velmi vysoké nároky na zjištění skutkového stavu bez důvodných pochyb a jeho řádné subsumování pod uvedené skutkové podstaty.8) Ostatně jako je tomu v případě umožnění výkonu nelegální práce. Navíc se v praxi mohou jednotlivé znaky agenturního zaměstnávání formálně shodovat se znaky např. smlouvy o dílo (kontrola prováděného díla, udílení pokynů k jeho vyhotovení ani vykonávání díla na pracovišti objednatele není vyloučeno). Zásadní tedy bude reálné a nepochybné zachycení skutečného stavu věci prostřednictvím bezvadně zpracovaného protokolu o kontrole, což patrně nebude pro orgány kontroly v některých případech zcela jednoduchý úkol.
Shrnutí
Při hledání odpovědi na otázku, zda se agentury práce skutečně „utrhly ze řetězu“, je nutné si uvědomit, že porušování pracovněprávních předpisů v oblasti agenturního zaměstnávání se mnohdy dopouští subjekty, které nemají příslušné povolení ke zprostředkování zaměstnání, nejedná se tedy o agentury práce. Činnost právě těchto tzv. pseudoagentur práce je nutné zcela eliminovat a není vhodné v důsledku protiprávního jednání takových subjektů stigmatizovat všechny subjekty působící v této oblasti. Přestupek umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání by měl doplnit již existující přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání a zlepšit postavení nejen zaměstnanců samotných (byť nepřímo), ale také legálně a seriózně působících agentur práce, pro které nová úprava představuje ochranu před nelegální konkurencí.