Nová pravidla dočasného přidělování zaměstnanců v Německu

Vydáno: 11 minut čtení

V Německu platí od 1. dubna tohoto roku nový zákon o dočasném přidělování zaměstnanců (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG). V oblasti poskytování právního poradenství lze v poslední době zaznamenat zvýšenou potřebu českých zaměstnavatelů (českých agentur práce) přizpůsobit se německým pravidlům. Zavedením nové právní úpravy došlo k jejich podstatnému zpřísnění.

Jedná se však o trend, který je jen částečně odrazem evropské legislativy (AÜG transponuje směrnici 2008/104/ES o agenturním zaměstnávání, které se v tomto periodiku podrobně věnují autoři Mgr. Petr Seidl a Mgr. Monika Chromečková na str. 10). Podstatnou roli zde hraje také oživení na pracovním trhu po hospodářské krizi, kdy je znovu kladen zvýšený důraz na pracovní podmínky zaměstnanců. V tomto článku se nejprve budeme zabývat obecným právním rámcem zákona a obsahem smlouvy o přidělení, dále podmínkami pro získání povolení, rozlišením dočasného přidělení zaměstnance a smlouvy o dílo a krátce právními následky, které účastníkům hrozí při nedodržení pravidel.

Poznámka:

V textu jsou české agentury práce označovány jen jako „zaměstnavatelé“, aby byla vyloučena záměna s agenturami práce v SRN, které jsou naopak orgánem rozhodujícím o udělení povolení pro dočasné přidělování zaměstnanců.

Právní rámec zákona

Právně je agenturní zaměstnávání dle § 1 AÜG konstruováno tak, že dočasné přidělení v rámci hospodářské činnosti je v zásadě zakázáno, pokud nemá zaměstnavatel příslušné povolení (tzv. preventivní zákaz s výhradou povolení). Zákon je účinný na území Německa, což pro české zaměstnavatele znamená, že se na ně nevztahuje, pokud uzavírají smlouvu s německým subjektem, ale zaměstnanec má být dočasně přidělen sice u německého uživatele, avšak na pobočce mimo německé území.

Co se týče věcné příslušnosti, aplikuje se v zásadě na všechny zaměstnavatele, přičemž zákon sám však obsahuje určité výjimky. Za prvé se neaplikuje v případě dočasného přidělení k uživateli činnému ve stejném odvětví, pokud se zaměstnavatel potýká s hospodářskými potížemi a jinak by jeho zaměstnancům hrozilo propuštění (§ 1 odst. 3 bod 1). Za druhé pak v rámci koncernu, pokud nebyl zaměstnanec zaměstnán za účelem přidělení (§ 1 odst. 3 bod 2). To platí i pro nadnárodní koncerny, a tedy i přidělení od české společnosti k německému uživateli, který je součástí stejného koncernu. Za třetí se zákon neaplikuje v případě přidělení, které je jen příležitostné a zaměstnanec nebyl za tím účelem zaměstnán (§ 1 odst. 3 bod 2a).

Dále je třeba poukázat na to, že dočasné přidělení je zásadně zakázáno ve stavebnictví. Výjimka z tohoto zákazu platí jen při splnění podmínek dle § 1b věty druhé a třetí AÜG, tedy v případě českého zaměstnavatele, že je prokazatelně nejméně tři roky činný ve stejném odvětví, na které se uplatní kolektivní smlouvy a smlouvy o sociálním pojištění, které jsou závazné pro závod uživatele. Dočasné přidělení ve stavebnictví je však problematika, kde předem důrazně doporučujeme využít právního poradenství.

Obsah a forma smlouvy o dočasném přidělení

Klasicky je agenturní zaměstnávání trojúhelníkový vztah. Mezi zaměstnavatelem a uživatelem je uzavírána smlouva o přidělení zaměstnance, kterou se zaměstnavatel zavazuje poskytnout uživateli vhodného zaměstnance, s nímž má uzavřenou pracovní smlouvu. Zaměstnavatel a uživatel musí v zájmu transparence smlouvu o dočasném přidělení také takto označit a konkretizovat zaměstnance, který má být přidělen. Smlouva i veškerá vedlejší ujednání mají povinnou písemnou formu, tedy podle německého práva musí být vlastnoruční podpisy obou stran na jedné listině. Tato povinnost transparence platí i pro smlouvy, které byly uzavřeny před 1. dubnem 2017, ale jsou účinné i po tomto datu. Tedy i tyto smlouvy musí být označeny jako smlouvy o dočasném přidělení a mít písemnou formu, jinak účastníkům hrozí sankce podle § 9 a § 10.

Nově je přidělení zaměstnanců přísně časově omezeno. Judikatura sice již dříve rozhodla, že přidělení musí být pouze dočasné, ale zákon maximální dobu přidělení konkretizuje na 18 měsíců. Obecně se doba přidělení počítá až od 1. dubna 2017, přidělení před tímto datem se nezohledňuje. Zakázáno je přidělení ke stejnému uživateli, i pokud by se jednalo o rozdílného zaměstnavatele. Pokud je mezi přiděleními ke stejnému uživateli doba nejméně 3 měsíců, počíná maximální doba přidělení běžet znovu (§ 1 odst. 1b věta druhá). Přípustné je prodloužení i zkrácení této doby v rámci kolektivní smlouvy (§ 1 odst. 1b věta třetí).

Přiděleným zaměstnancům musí být dle § 8 poskytnuty stejné pracovní podmínky jako kmenovým zaměstnancům. Toto ustanovení pouze shrnuje právní úpravu, která platila i dosud. Podmínky jsou pojímány široce – týkají se mzdy včetně veškerých příplatků a pracovní doby, včetně práce přesčas, přestávek, doby odpočinku, práce v noci, dovolené a dnů pracovního klidu. V případě mzdy se však provádí celkové srovnání, nikoli srovnání jednotlivých složek mzdy. Nové je v tomto ohledu jedině ustanovení § 8 odst. 4: na základě kolektivní smlouvy (kterou mohou smluvní strany dobrovolně učinit součástí smlouvy, ale pouze jako celek) je možné se až na dobu 9 měsíců od stejných podmínek odchýlit. Je možné, že nově vyjednané kolektivní smlouvy tuto dobu prodlouží až na 15 měsíců, přičemž se v takovém případě ale podmínky přidělených zaměstnanců budou muset postupně přibližovat podmínkám kmenových zaměstnanců.

Povolení

Pro dočasné přidělení zaměstnanců do Německa potřebuje i český zaměstnavatel německé povolení. Jedinou výjimkou je tzv. kolegiální výpomoc dle § 1a. Ten stanoví, že dočasné přidělení je možné bez povolení na základě předchozího písemného upozornění, pokud zaměstnavatel s méně než 50 zaměstnanci přidělí k uživateli zaměstnance, který nebyl zaměstnán za účelem přidělení, aby se vyhnul krácení úvazků nebo propouštění, a to až na dobu 12 měsíců. Tohoto privilegia mohou využít i zaměstnavatelé z ČR.

Pro všechny ostatní zájemce o získání povolení je povinností podat žádost k Agentuře práce v Düsseldorfu, Kielu nebo Norimberku. Žádost musí být sepsána německy, na formuláři AÜG 2a. Žádosti by měly být v zásadě vyřízeny do tří měsíců. Povolení se uděluje nejprve na dobu jednoho roku. Povolení na dobu neurčitou může být uděleno, pokud zaměstnavatel přidělování prováděl po dobu tří let, tj. za účinnosti každého ročního povolení musí být uskutečněno alespoň jedno přidělení. Výše poplatku za udělení nebo prodloužení povolení na dobu určitou činí 1 000 eur, za udělení povolení na dobu neurčitou 2 500 eur.

Hlavním hmotněprávním kritériem pro udělení povolení je spolehlivost žadatele. Spolehlivost se posuzuje na základě komplexních kritérií a hodnotí se na základě toho, zda podle všech hledisek lze očekávat, že žadatel bude dodržovat pracovněprávní předpisy a dostojí svým povinnostem. Posuzuje se zásadně spolehlivost fyzické osoby, tedy u právnické osoby spolehlivost jejího zákonného zástupce. Změnu v osobě zákonného zástupce je tak třeba německým úřadům pod hrozbou sankce ohlásit.

Podle § 3 odst. 4 AÜG jsou žadatelé ze zemí EU postaveni naroveň německým žadatelům. Český žadatel tak povolení obdrží v zásadě za stejných podmínek jako německý žadatel, ale jako zaměstnavatel má dle českého práva částečně jiné povinnosti než němečtí zaměstnavatelé. Musí tak dodržet nejen německé, ale i české předpisy. Které právo sociálního zabezpečení se na přidělené zaměstnance uplatní, je upraveno Nařízením Rady (ES) č. 1408/71 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby a jejich rodiny pohybující se v rámci Společenství, resp. Nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze dne 29. dubna 2004 o koordinaci systému sociálního zabezpečení a dále čtvrtou knihou německého sociálního zákoníku. Daňový režim dočasně přiděleného zaměstnance se řídí stále ještě platnou Smlouvou o zamezení dvojího zdanění v oboru daní z příjmu a z majetku mezi ČSSR a SRN, č. 18/1984 Sb.

Rozlišení mezi dočasným přidělením a smlouvou o dílo

Naprosto rozhodující je správné zařazení právního vztahu účastníků. Vzhledem k tomu, že důsledky nesprávného posouzení smlouvy jsou vážné a že dosavadní praxí českých zaměstnavatelů bylo časté využívání nasazení pracovních sil u jiného zaměstnavatele na základě smlouvy o dílo, resp. smlouvy o poskytování služeb, je třeba tomuto aspektu věnovat zvýšenou pozornost. Nově zavedeným zákonným kritériem je „skutečné provádění smlouvy“ (§ 12 odst. 1 a 3 AÜG, § 611a odst. 1 věta pátá BGB), které je při rozporu s písemným zněním smlouvy rozhodující. Při posuzování není možné postupovat schematicky, klade se důraz na celkové hodnocení.

AÜG v § 1 odst. 1 větě první určuje jako rozhodná kritéria to, zda je zaměstnanec zařazen do závodní organizace uživatele a zda podléhá jeho pracovním pokynům. Dle judikatury Spolkového pracovního soudu jsou kritérii smlouvy o dílo sjednání a zhotovení kvalitativně individuálního a zhotoviteli přičitatelného díla, podnikatelská dispoziční volnost zhotovitele vůči objednateli, právo zhotovitele dávat pokyny svým pracovníkům, pokud jsou činní v podniku objednatele, existence podnikatelského rizika, zejména záruční odpovědnost zhotovitele a odměna za dílo závislá na výsledku. U poskytování služeb bývá rozlišení ještě o něco složitější, neboť není sjednán výsledek, ale činnost. Zde je rozhodné, zda musí být činnost vykonávána osobně, nebo zda může poskytovatel angažovat další osoby a vykonává činnost ve vlastní režii a na vlastní zodpovědnost, zejména co se týče organizace, časových dispozic, počtu a výběru pracovníků atp.

Sankce

Následky porušení výše uvedených povinností jsou dle § 9 a § 10 tvrdé. V případě chybějícího povolení, překročení nejvýše přípustné doby přidělení nebo zastřeného přidělení (§ 9 odst. 1 bod 1 až 1b) jednak dochází k neúčinnosti smlouvy o dočasném přidělení, a dále k fikci pracovního poměru mezi zaměstnancem a uživatelem. Pro zaměstnavatele to znamená, že mu ujde zisk ze smlouvy, přičemž proti němu zaměstnanec navíc má nárok na náhradu škody. § 16 navíc obsahuje výčet přestupků v oblasti přidělování zaměstnanců a sankce za ně až do výše 500 000 eur.

Závěr

Z výše uvedeného vyplývá, že nová právní úprava dočasného přidělování zaměstnanců je více regulovaná a přísnější než dosud. Vzhledem k velkému nedostatku pracovních sil na německém pracovním trhu a vysokým provizím, které uživatelé zpravidla na německém trhu platí, ale představuje pro české zaměstnavatele přesto atraktivní příležitost.

Právní přepisy citované v článku

Veškeré odkazy na paragrafy zákona v tomto textu, pokud není uvedeno jinak, se vztahují na zákon o změně zákona o dočasném přidělování zaměstnanců a dalších zákonů (AÜG – Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze) ve znění ze dne 1. dubna 2017.

Související dokumenty

Související pracovní situace

Dočasné přidělení zaměstnance
Trest vyhoštění cizince
Zrušení povolení k pobytu cizince
Povolení k zaměstnání, zaměstnanecká karta, modrá karta
Dočasné přidělení zaměstnance
Dovolená při změně rozvržení pracovní doby
Čerpání dovolené
Rozvrh čerpání dovolené
Dovolená versus překážky v práci
Převádění nevyčerpané dovolené
Dovolená po mateřské dovolené
Náhrada mzdy při překážkách v práci na straně zaměstnance
Doba trvání pracovního poměru
Jmenování na pracovní místo (do funkce)
Práce přesčas nařízená vs. práce přesčas dohodnutá
Zkušební doba
Dohoda o pracovní činnosti
Dohoda o provedení práce
Den vzniku pracovního poměru, den nástupu do práce
Druh a místo výkonu práce
Dohoda o rozvázání pracovního poměru

Související články

Agenturní zaměstnávání z pohledu zaměstnavatele (uživatele)
Agenturní zaměstnávání po novele
Úpadek personální agentury v praxi
Rizika práce na dobu určitou a agenturního zaměstnávání
Novela zákona o zaměstnanosti a souvisejících zákonů
Zánik povolení ke zprostředkování zaměstnání
Několik poznámek k agenturnímu zaměstnávání
Rizika práce na dobu určitou a agenturního zaměstnávání
Zastřené zprostředkování zaměstnání
Agenturní zaměstnávání cizinců a zaměstnávání uprchlíků
Agenturní zaměstnávání z pohledu zaměstnavatele (uživatele)
Úpadek personální agentury v praxi
Umožnění zastřeného zprostředkování zaměstnání
Odškodňování pracovních úrazů agenturních zaměstnanců
Kauce agentur práce
Pracovní cesty v agenturním zaměstnávání
Posuzování agentur práce prostřednictvím závazného stanoviska ministerstva vnitra
Nesplnění speciální oznamovací povinnosti agentury práce jako důvod k odejmutí povolení ke zprostředkování agentuře práce
Vybrané otázky nadnárodního poskytování služeb
Daňové aktuality
Aktuální změny právních předpisů v oblasti zaměstnanosti, 1. část
Vybrané důvody pro odejmutí povolení ke zprostředkování zaměstnání
Přechodnost agenturního zaměstnávání podle SDEU

Související otázky a odpovědi

Zahraniční agentura práce
Náklady na agenturní zaměstnance
Cestovní náhrady u agentury práce
Bezdlužnost agentury práce
Doručování u ukončení dočasného přidělení
Agenturní zaměstnanci
Agentura práce
Agenturní zaměstnanci
Cestovní náhrady při mimořádné cestě
Srážky ze mzdy - ubytování dočasně přidělených zaměstnanců
Povinný podíl osob se zdravotním postižením
Cizinci - prodloužení pracovního poměru
Povinný podíl zaměstnávání OZP 2023
Zaměstnání cizince na DPP
Sleva na zdravotním pojištění zaměstnavatele s více než 50 % zaměstnanců se ZTP
Příspěvek zaměstnavatele na ubytování cizinců
Invalidní důchod I. stupně
Zaměstnávání občanů z Ukrajiny
Švarc systém
Zaměstnávání cizinců

Související předpisy

18/1984 Sb. o Smlouvě mezi Československou socialistickou republikou a Spolkovou republikou Německa o zamezení dvojího zdanění v oboru daní z příjmu a z majetku