Prosazování pravidel vysílání pracovníků v rámci nadnárodního poskytování služeb v České

Posouzení skutečného vyslání zaměstnance v rámci poskytování služeb

Prosazovací směrnice byla přijata zejména za účelem důslednější a efektivnější kontroly členskými státy. Tomu ostatně odpovídá její transpozice do českého národního práva, která se promítla převážně do zákona o inspekci práce.

Hlavním smyslem příslušných opatření je odlišit skutečné vyslání zaměstnance v rámci nadnárodního poskytování služeb a zastřené vyslání zaměstnance, jehož smyslem je zejména porušování minimálních mzdových povinností zaměstnavatele, případně porušování právních předpisů omezujících vstup a výkon práce cizích státních příslušníků ze třetích zemí na trh práce jiných členských států EU¹⁾. Toto jednání vysílajících zaměstnavatelů je mnohdy zcela záměrné, přičemž je motivováno výrazným ekonomickým profitem.

Při kontrole, zda se jedná o skutečné vyslání zaměstnance v rámci poskytování služeb (nikoliv pouze formálně deklarované), se podle shora uvedeného ustanovení vychází jednak z posouzení skutečného místa výkonu činnosti zaměstnavatele, a také z posouzení obvyklého místa výkonu práce vyslaného zaměstnance. Kritéria posouzení skutečného místa výkonu činnosti zaměstnavatele jsou uvedena demonstrativně. Jedná se o místo, kde má zaměstnavatel své sídlo, popřípadě kde má administrativní zázemí; místo, kde zaměstnavatel platí daně a příspěvky sociálního pojištění; členský stát, který vydal zaměstnavateli povolení k výkonu příslušné činnosti, případně kde je zaregistrován u obchodní komory nebo jiných profesních subjektů v souladu s právem daného členského státu; místo, kde zaměstnavatel vykonává hlavní předmět podnikání a kde zaměstnává zaměstnance vykonávající administrativní práce; místo, kde zaměstnavatel přijímá zaměstnance do pracovněprávního vztahu a odkud jsou zaměstnanci vysíláni; rozhodné právo, kterým se řídí pracovněprávní vztahy uzavřené mezi zaměstnavatelem a vysílanými zaměstnanci a objem nadnárodních služeb realizovaných zaměstnavatelem nebo výše obratu uskutečněného v jiném členském státě EU s přihlédnutím ke specifické situaci zejména nově založených podniků a malých a středních podniků.

Česká republika pouze přejala čl. 4 odst. 2 prosazovací směrnice, ostatně jako většina jiných členských států EU²⁾. Identifikace skutečného místa výkonu činnosti zaměstnavatele je zásadní z toho hlediska, zda sídla některých subjektů, které v rámci EU vysílají své zaměstnance, nejsou fiktivní a zda vůbec dotčené subjekty v těchto členských státech vykonávají svou hlavní hospodářskou činnost (zda se tedy nejedná o tzv. letter box companies).

Posouzení obvyklého místa výkonu práce vyslaného zaměstnance je oproti tomu zaměřeno na pracovněprávní vztah vysílajícího zaměstnavatele a vyslaného zaměstnance, neboť obecně by vysílaný zaměstnanec měl pro zaměstnavatele vykonávat závislou práci v domovském členském státě po delší dobu. Nicméně nelze bez dalšího učinit vždy ani tento závěr. Pro tyto účely je zásadní posoudit,

• zda zaměstnanec vykonává práci v České republice po omezenou dobu;
• místo, kde zaměstnanec obvykle vykonává svou práci podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 593/2008, o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Řím I), nebo podle Úmluvy o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Římská úmluva);
• datum, ke kterému bylo vyslání zaměstnance zahájeno;
• zda se zaměstnanec po skončení vyslání vrací do jiného členského státu Evropské unie, ze kterého byl vyslán, anebo má v tomto jiném členském státě Evropské unie pokračovat ve výkonu práce;
• povaha vykonávaných činností;
• skutečnost, zda dopravu, stravování a ubytování poskytuje nebo proplácí zaměstnavatel, který zaměstnance vysílá;
• způsob jejich poskytování nebo proplácení a zda pracovní místo bylo opakovaně obsazované týmž nebo jiným zaměstnancem.

Opět se jedná o přímo transponovaná kritéria, tentokráte o textaci čl. 4 odst. 3 prosazovací směrnice.

Jak je patrné z předchozího textu, posouzení, zda se v konkrétním individuálně posuzovaném případě jedná o vyslání zaměstnance v rámci nadnárodního poskytování služeb, je zásadní pro vyřešení statusové otázky vyslaného pracovníka. Pokud bude pod prismatem § 3 odst. 3 zákona o inspekci práce shledáno, že zaměstnanec koná závislou práci na území ČR na základě vyslání v rámci nadnárodního poskytování služeb, pak se na tohoto zaměstnance bude zejména aplikovat § 319 zákoníku práce a také § 98 písm. k) zákona o zaměstnanosti. V opačném případě se bude aplikovat režim usazení, což má zásadní dopad zejména na posuzování oprávněnosti pobytu a výkonu závislé práce zaměstnancem na území ČR, jakož i oprávněnost poskytovat plnění zaměstnavatelem v tuzemsku. Problematiku režimu pracovněprávního vztahu smluveného na základě volby práva podle čl. 8 nařízení Řím I ponecháváme stranou.

Pokud v případě agentury práce usazené v Polsku, která dočasně přiděluje ukrajinské státní příslušníky k výkonu práce u uživatele na naše území, bude shledáno, že se nejedná o vysílání zaměstnanců v rámci poskytování služeb, pak může zřejmě dojít k naplnění skutkových podstat hned několika závažných přestupků. Může se jednat o zprostředkování zaměstnání bez povolení podle § 140 odst. 1 písm. b), resp. § 139 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti, jakož i o umožnění výkonu nelegální práce podle § 140 odst. 1 písm. c), resp. § 139 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 5 písm. e) bodu 2 zákona o zaměstnanosti.

Kontrolované doklady

Pro komplexní posouzení konkrétního případu ve všech jeho souvislostech mohou orgány kontroly vyžadovat od zaměstnavatele doklady, které napomáhají shora nastíněnou statusovou otázku objasnit. Předně je nutné zmínit doklady prokazující existenci pracovněprávního vztahu vyslaného zaměstnance přeložené do českého jazyka podle § 136 odst. 2 zákona o zaměstnanosti. Předmětným dokladem může být typicky pracovní smlouva, kterou uzavřel vyslaný zaměstnanec s vysílajícím zaměstnavatelem – zpravidla dle práva státu, ve kterém vysílaný zaměstnanec obvykle pracuje. Alternativně se může jednat o písemný zápis (potvrzení o zaměstnání) o uzavření příslušného pracovněprávního vztahu. Právě s ohledem na právo, kterým se konkrétní pracovněprávní vztah řídí, může předmětná pracovní smlouva obsahovat i jiné skutečnosti, než které jsou stanoveny v § 34 odst. 1 zákoníku práce.

Doklady prokazující existenci pracovněprávního vztahu přeložené do českého jazyka zpravidla obsahují zásadní informace nezbytné pro vyhodnocení kontroly. Může se jednat zejména o druh vykonávané práce, místo obvyklého výkonu práce, datum nástupu do práce, informace o pracovní době, informace o mzdě za práci odpovídající druhu práce s vymezením složek mzdy, u pracovních poměrů na dobu určitou předpokládanou délku trvání pracovního poměru, případně obecně formulovaný odkaz na kolektivní smlouvy, podnikové nebo služební dohody, které se na daný pracovní poměr vztahují a uplatňují. Informace získané z těchto dokladů mohou být také zásadní ve vztahu k porušení některých ustanovení ukotvených v § 319 odst. 1 zákoníku práce.

Z praxe orgánů inspekce práce, která je autorům známá, vyplývá, že příslušný překlad do českého jazyka nebývá striktně vyžadován u dokladů, které jsou ve slovenštině. Zákon o zaměstnanosti nevyžaduje, aby překlad byl úřední. Je však namístě, aby překlad obsahově odpovídal originálu a byl srozumitelný.

Pokud se jedná o případ, kdy je v režimu nadnárodního poskytování služeb vyslána na území České republiky osoba, která není státním občanem ČR (ani občanem některého členského státu), může být při kontrole vyžádán také příslušný doklad o pobytovém oprávnění, který však může – v případě režimu vyslání zaměstnance v rámci poskytování služeb – být vydán příslušným orgánem jiného členského státu.³⁾

Zaměstnanci podléhají právním předpisům sociálního zabezpečení (včetně zdravotního pojištění) pouze jediného členského státu Evropské unie. Základním pravidlem pro určování příslušných právních předpisů je podle čl. 11 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 883/2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení právo státu místa výkonu činnosti. Zaměstnaná osoba podléhá právním předpisům sociálního zabezpečení toho členského státu, na jehož území pracuje, a to i v případě, kdy má bydliště na území jiného členského státu, nebo když má její zaměstnavatel sídlo na území jiného členského státu.

Z tohoto základního principu existuje řada odchylek pro určité kategorie osob, mezi které patří také vyslání zaměstnanců v rámci poskytování služeb za splnění podmínek stanovených ve shora uvedeném nařízení po dobu nepřesahující 24 měsíců. Proto je možné příslušnost k právním předpisům stanoveným způsobem ověřit. Děje se tak prostřednictvím Potvrzení o příslušnosti k právním předpisům sociálního zabezpečení (dále jen „formulář A1“), které má charakter osvědčení, jež deklaruje příslušnost zaměstnance k právním předpisům sociálního zabezpečení jednoho členského státu. Vystavuje jej vždy ten členský stát, jehož právní předpisy se na danou osobu vztahují.

Z nařízení č. 883/2004, o koordinaci systémů sociálního zabezpečení, ani z nařízení č. 987/2009, kterým se stanoví prováděcí pravidla pro nařízení 883/2004, o koordinaci systémů sociálního zabezpečení, jež tuto problematiku upravují, však nevyplývá povinnost zaměstnanců vyslaných na území České republiky mít formulář A1 při výkonu práce u sebe. Dokonce ho lze vystavit i zpětně⁴⁾. Pokud jím však vyslaný zaměstnanec disponuje, jedná se o skutečnost nasvědčující jeho řádnému vyslání.

Na tomto místě je nutné upozornit, že kontrolní orgány některých členských států EU – zejména rakouské, německé nebo francouzské – vyžadují po nadnárodních poskytovatelích služeb, resp. jejich zaměstnancích, příslušný formulář A1 vždy (bez jednoznačné opory unijního práva). V případě, že jej kontrolované osoby nepředloží, nemilosrdně ukládají vysoké pokuty.⁵⁾

Dalšími podklady, které lze v průběhu kontroly zajistit, jsou zejména listiny, které mají osvědčit právní vztah mezi údajným příjemcem služby a jejím deklarovaným poskytovatelem. Jedná se např. o smlouvy o dílo, dohody o dočasném přidělení (pokud jsou dotčeným právem členského státu vyslání takto nazývány) a související ujednání. Na základě všech informací a podkladů získaných v průběhu kontroly pak lze v jejich vzájemné souvislosti vyhodnotit, zda v konkrétním posuzovaném případě došlo ke skutečnému vyslání zaměstnance v režimu směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb, nebo došlo k faktickému zastření výkonu nelegální práce prostřednictvím tohoto institutu.

Administrativní povinnosti

Při vysílání v rámci nadnárodního poskytování služeb musí zaměstnavatel splnit několik povinností, které jsou ukotveny v zákoně o zaměstnanosti. Předně zaměstnavatel, který hodlá vyslat svého zaměstnance na území ČR, je dle § 87 zákona o zaměstnanosti povinen tuto skutečnost písemně oznámit příslušné krajské pobočce Úřadu práce ČR, a to nejpozději v den nástupu vyslaného zaměstnance na území ČR. Pro úplnost dodejme, že tato povinnost je uložena jak zaměstnavatelům vysílajícím v rámci nadnárodního poskytování služeb, tj. usazeným v některém z členských států EU, tak i zaměstnavatelům, kteří sídlí mimo EU. Informační povinnost není vázána na délku vyslání a je tudíž povinností zaměstnavatele oznámit i jednodenní vyslání. Výjimka z této oznamovací povinnosti je v zákoně o zaměstnanosti zakotvena pro zaměstnance v mezinárodní dopravě.

Zákon o zaměstnanosti nestanoví oficiální tiskopis, na kterém má být oznamovací povinnost splněna, způsob tohoto oznámení také není upraven. Danou povinnost tak lze splnit například dopisem zaslaným poštou či datovou schránkou, případně e-mailem. Na internetových stránkách Úřadu práce ČR je zároveň dostupný formulář, který lze pro účely splnění oznamovací povinnosti v případech nadnárodního poskytování služeb využít.⁶⁾

Oznámení musí obsahovat údaje, které je zaměstnavatel povinen vést v evidenci (viz dále). Každou změnu těchto údajů je zároveň povinen oznámit nejpozději do 10 kalendářních dnů ode dne, kdy změna nastala, či se o ní dozvěděl. O ukončení vyslání je zaměstnavatel rovněž povinen informovat příslušnou krajskou pobočku Úřadu práce ČR, a to nejpozději do 10 kalendářních dnů od ukončení výkonu práce na území ČR.

Zprostředkování zaměstnání agenturami práce je rovněž službou⁷⁾. Agentury práce usazené v jiném členském státě EU tak mohou na území ČR své služby poskytovat dočasně a ojediněle bez nutnosti získat povolení ke zprostředkování zaměstnání dle zákona o zaměstnanosti. Tato výjimka je v zákoně o zaměstnanosti uvedena v § 14 odst. 4, kde je rovněž zavedena povinnost nejpozději v den zahájení své činnosti na území České republiky písemně oznámit Úřadu práce ČR údaje v § 61 odst. 1 nebo 3 zákona o zaměstnanosti a dobu, po kterou bude tato činnost vykonávána.

Další povinností je povinnost evidenční, která je upravena v § 102 odst. 3 zákona o zaměstnanosti. Zahraniční zaměstnavatel je povinen vést evidenci osob, které vyslal na území ČR. Tato povinnost dopadá i na subjekty usazené mimo EU. Evidence obsahuje

• identifikační údaje vyslaného zaměstnance;
• adresu cizince v zemi trvalého pobytu a adresu pro doručování zásilek;
• číslo cestovního dokladu a název orgánu, který jej vydal;
• druh práce, místo výkonu práce a dobu, po kterou by mělo být zaměstnání vykonáváno;
• pohlaví vyslané osoby;
• den nástupu a den skončení výkonu práce nebo vyslání na území České republiky.

V nyní projednávané novele zákona o zaměstnanosti⁸⁾, jejímž účelem je mimo jiné transponovat tzv. revizní směrnici⁹⁾, se plánuje dílčí změna ve vztahu k oznamovací povinnosti. Pokud doba vyslání skončí dnem původně zaměstnavatelem oznámeným, nebude mít zaměstnavatel již povinnost oznámit ukončení výkonu práce na území ČR. Rovněž bude založena možnost podat tzv. kvalifikované oznámení, na jehož základě se prodlouží doba, po kterou se použijí minimální pracovní podmínky pro vyslané zaměstnance (režim vyslání), na 18 měsíců. Tato úprava musí být transponována do 30. 7. 2020.

Jelikož vyslaní zaměstnanci obvykle nejsou občané České republiky, je vhodné upozornit i na některé povinnosti vyplývající pro samotné cizince ze zákona o pobytu cizinců. Občan třetího státu je povinen ohlásit na pracovišti cizinecké policie příslušné dle místa pobytu cizince místo svého pobytu na území, a to do 3 pracovních dnů ode dne vstupu na území České republiky, jak vyplývá z § 93 odst. 1 tohoto zákona. Občan členského státu EU má tuto povinnost, pokud jeho předpokládaný pobyt má přesáhnout 30 dnů. Povinnost ohlásit místo pobytu na území neplatí u cizinců, kteří tuto povinnost splnili u ubytovatele¹⁰⁾ postupem dle § 103 písm. b) zákona o pobytu cizinců.

Kontrola vyslání zaměstnanců v rámci poskytování služeb v ČR

Kontrola dodržování uvedených povinností obecně spadá do kompetence orgánů inspekce práce. Při jejich nedodržení se subjekty dopouští přestupku. Pokud dojde k nesplnění oznamovací či evidenční povinnosti, může být uložena pokuta do výše 100 000 Kč. V případě, že na pracovišti nejsou k dispozici doklady prokazující existenci pracovněprávního vztahu, lze uložit pokutu do výše 500 000 Kč. Za přestupek umožnění nelegální práce a zastřeného zprostředkování zaměstnání lze fyzické osobě uložit pokutu do výše 5 000 000 Kč a právnické osobě či podnikající fyzické osobě až do výše 10 000 000, přičemž pokuta musí činit nejméně 50 000 Kč.

Porušení § 319 zákoníku práce je rovněž stiženo sankcí dle příslušných ustanovení zákona o inspekci práce – například za přestupek neposkytnutí mzdy či platu alespoň ve výši minimální mzdy. V této souvislosti je vhodné upozornit, že český příjemce služby, na jejímž základě byl zaměstnanec vyslán na území České republiky, ručí při splnění podmínek odst. 3 shora uvedeného ustanovení za výplatu mzdy nebo platu.¹¹⁾

Jak bylo výše zmíněno, tyto povinnosti dopadají také na zaměstnavatele usazené mimo členské státy EU, kteří tedy nespadají do kategorie vyslání dle směrnice 96/71/ES. Kontrolu a zejména navazující správní řízení a vymáhání pokuty v případě zaměstnavatelů usazených v členském státě EU umožňuje a zjednodušuje unijní systém IMI, na jehož platformě příslušné kontrolní orgány stále častěji komunikují. Pro státy mimo EU však žádný obdobný systém není zaveden, což může pro kontrolní orgány představovat jisté obtíže – jak pro vlastní doručování písemností zahraničnímu zaměstnavateli orgány inspekce práce, tak pro případné vymáhání uložených pokut celními úřady.

V uvedeném kontextu je nutné upozornit na specifickou problematiku mezinárodní dopravy, na kterou aktuálně reaguje novela zákona o silniční dopravě¹²⁾. Ta stanovuje, že zahraniční dopravci usazení v jiném členském státě Evropské unie jsou povinni zajistit, aby ve vozidle byly při jeho provozu kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu s řidičem včetně jejich překladu do českého jazyka. Pomineme-li skutečnost, že povinnost zajistit ve vozidle kopie příslušných dokladů podle uvedeného ustanovení zřejmě nemají dopravci z tzv. třetích států, jeví se autorům předmětné ustanovení problematické také z pohledu smysluplnosti výkonu vlastní kontroly, kdy je otázkou, zda příslušné dopravní úřady, kterým je výkon příslušné kontroly svěřen, jsou schopné učinit relevantní závěr o kopiích dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu.

Vybraná rozhodnutí správních soudů

K problematice vysílání zaměstnanců v rámci poskytování služeb a jeho zastírání se několikrát vyjadřoval také Nejvyšší správní soud v odůvodnění svých rozsudků. Jak vyplývá z níže vybrané judikatury, zaujal poměrně striktní výklad unijního práva a jeho příslušných pravidel.

Ve vztahu k zaměstnávání cizích státních příslušníků z třetích zemí na území ČR Nejvyšší správní soud konstatoval¹³⁾, že z žádného přímo použitelného evropského právního předpisu nevyplývá povinnost členského státu EU umožnit občanům třetích zemí výkon zaměstnání na svém území, pokud jsou tito občané držiteli dlouhodobého víza a pracovního povolení v jiném členském státě. Existují určité výjimky z uvedeného pravidla, které se dotýkají např. dlouhodobých rezidentů nebo zaměstnanců vyslaných na území ČR v rámci poskytování služeb zaměstnavatelem usazeným v jiném členském státě. Právo volného pohybu osob (včetně svobody usazovat se na území členského státu) však přísluší výhradně státním příslušníkům členských států.

Jak bylo dále uvedeno v odůvodnění navazujícího rozhodnutí¹⁴⁾ tohoto soudu (totožného senátu), předmětná výjimka z obecné povinnosti cizince mít k zaměstnání na území ČR povolení k zaměstnání, zaměstnaneckou kartu nebo modrou kartu, zakotvená v § 98 písm. k) zákona o zaměstnanosti, se vztahuje jak na dočasné vyslání pracovníků za účelem provedení zakázky jejich zaměstnavatele, tak i na vyslání pracovníků spočívající v poskytnutí pracovní síly. To však pouze za podmínky, že vyslaní pracovníci provozují svou hlavní činnost v členském státě, v němž má zaměstnavatel sídlo, a neusilují tak o začlenění na český pracovní trh.

Nejvyšší správní soud dále pokračuje s tím, že zaměstnavatelé z jiných členských států mohou v rámci volného pohybu služeb dočasně vyslat své zaměstnance na území České republiky jako pracovní sílu coby odlehčovací opatření v době dočasného úbytku zakázek, nemohou však fungovat jako faktické agentury práce, které bez jakékoli kontroly ze strany českých správních orgánů pouze vysílají příslušníky třetích států do České republiky, aniž by kdy tyto osoby využívaly k vlastní činnosti.

Podrobněji se Nejvyšší správní soud vyjádřil k posuzování vyslání zaměstnance v dalším případě formálního vyslání ukrajinského státního příslušníka do ČR z Polska¹⁵⁾, když konstatoval, že přes formální zastření skutečnosti uzavřenými smluvními vztahy jednal polský zaměstnavatel fakticky jako agentura práce, která stěžovateli pouze zprostředkovala zaměstnání na území ČR. Stěžovatel svou hlavní činnost neprovozoval ve státě sídla svého formálního zaměstnavatele, v řízení nebylo jakkoli prokázáno, že by vyslání stěžovatele představovalo odlehčující opatření v době dočasného úbytku zakázek polského zaměstnavatele, nebo že by k němu došlo ve srovnatelné situaci. Obecně jistě platí, že v obchodních vztazích nelze vyloučit, že v důsledku nižší vytíženosti zaměstnavatele je nově přijatý zaměstnanec ihned vyslán k výkonu práce v jiném členském státě. Na danou situaci tak nelze aplikovat výjimku z povinnosti získání pracovního povolení dle § 98 písm. k) zákona o zaměstnanosti.

Závěr

Jak jsme výše nastínili, s vysíláním zaměstnanců v rámci nadnárodního poskytování služeb je spojeno mnoho povinností, jejichž porušení je českými národními předpisy sankcionováno. Vzhledem ke stále rostoucímu počtu vyslaných pracovníků v rámci nadnárodního poskytování služeb, a bohužel i případů zastírání skutečného jednání tímto vysíláním, lze v budoucnu očekávat bohatou rozhodovací činnost správních soudů, která je v dnešní době zatím spíše skromná.