Výkladová stanoviska AKV, 24. část

Zapsali JUDr. Petr Bukovjan a JUDr. Bořivoj Šubrt

Přijatá na zasedání Kolegia expertů AKV v Kolíně ve dnech 9. a 10. 11. 2018 - I. část

1. ZPĚTNÉ UZNÁNÍ DOČASNÉ PRACOVNÍ NESCHOPNOSTI A ZÁKAZ VÝPOVĚDI

• Až na výjimky nemůže dát zaměstnavatel zaměstnanci výpověď z pracovního poměru mj. v době, kdy je zaměstnanec uznán dočasně práce neschopným (jde o tzv. ochrannou dobu). Nejvyšší soud přitom už před lety judikoval, že zákaz výpovědi z pracovního poměru není porušen a rozvazovací právní jednání není neplatné, pokud je zaměstnanci doručena výpověď z pracovního poměru a teprve následně je ošetřujícím lékařem vydáno rozhodnutí o vzniku dočasné pracovní neschopnosti zaměstnance, byť ke dni, který předchází datu doručení výpovědi (dle ustanovení § 57 odst. 3 zákona č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění, ve znění pozdějších předpisů, tak může ošetřující lékař učinit jen v případě, že pojištěnec nemohl navštívit ošetřujícího lékaře, nebo v jiných odůvodněných případech, nejvíce však 3 dny zpětně, déle jen s předchozím písemným souhlasem orgánu nemocenského pojištění).
• Jak postupovat v případě, že k takovému rozhodnutí přistoupí ošetřující lékař sice až po „uplynutí“ výpovědní doby, ale vztáhne počátek dočasné pracovní neschopnosti zaměstnance ke dni, který ještě do výpovědní doby spadá (např. výpovědní doba má skončit 31. 10., rozhodnutí lékaře je datováno ke dni 1. 11. a jako datum vzniku dočasné pracovní neschopnosti je uvedeno 29. 10.)?

Stanovisko

• Pravidlo judikované Nejvyšším soudem se musí uplatnit stejně i v tomto případě. Bude-li tedy vydáno rozhodnutí ošetřujícího lékaře o vzniku dočasné pracovní neschopnosti až po dni, ke kterému má uplynout výpovědní doba, bez ohledu na to, k jakému dni lékař vztáhne počátek dočasné pracovní neschopnosti, se právní úprava zákazu výpovědi ve smyslu usta novení § 53 odst. 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZP“), neuplatní a pracovní poměr skončí v popisovaném případě ke dni 31. 10.

2. VRÁCENÍ ODSTUPNÉHO

• Podle ustanovení § 68 odst. 1 ZP platí, že bude-li zaměstnanec po skončení pracovního poměru konat práci u dosavadního zaměstnavatele v pracovním poměru nebo na základě dohody o pracovní činnosti před uplynutím doby určené podle počtu násobků průměrných výdělků, z nichž byla odvozena výše odstupného, je povinen tomuto zaměstnavateli vrátit odstupné nebo jeho poměrnou část.
• Může se zaměstnavatel svého práva na vrácení odstupného vzdát, resp. netrvat na tom, aby mu zaměstnanec odstupné v takovém případě vrátil?

Stanovisko

• Již ve svém stanovisku ze dne 22. 10. 2010 (č. IV./9) se Kolegium vyjádřilo v tom smyslu, že „byť je zaměstnanec ze zákona povinen odstupné vrátit a zaměstnavatel má tedy odpovídající právo na jeho vrácení, nelze vyloučit, že zaměstnavatel se rozhodne po zaměstnanci vrácení odstupného nepožadovat, neboť takový postup zákon nezakazuje“. Takovou možnost připustil mezitím též Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 22. 5. 2014, sp. zn. 21 Cdo 2071/2013. Dovodil totiž, že pokud zaměstnavatel zaměstnance ujistí, že po něm nebude požadovat vrácení odstupného (ačkoliv by na vrácení odstupného nebo jeho poměrné části měl právo), odporovalo by dobrým mravům, jestliže zaměstnavatel se přesto (v rozporu s ujištěním, které zaměstnanci poskytl) rozhodl nakonec požadovat vrácení odstupného (jeho poměrné části).
• Nad rámec svého předchozího stanoviska Kolegium dodává, že aby měl zaměstnanec jistotu, že v případě navázání nového pracovního poměru nebo dohody o pracovní činnosti ke svému dosavadnímu zaměstnavateli po něm nebude tento zaměstnavatel požadovat vrácení odstupného, je vhodné, aby to bylo mezi smluvními stranami pokud možno ujednáno a závazek zaměstnavatele nepožadovat po zaměstnanci vrácení odstupného byl předmětem nejlépe písemné dohody.

3. PROBLÉMY SPOJENÉ S KONTEM PRACOVNÍ DOBY

• Specifickým způsobem rozvržení pracovní doby zaměstnavatelem je konto pracovní doby dle ustanovení § 86 a § 87 ZP. Může ho zavést jen zaměstnavatel odměňující mzdou, a to buď prostřednictvím ujednání v kolektivní smlouvě, pokud u něho působí odborová organizace, nebo ustanovením vnitřního předpisu, jestliže u něho tito zástupci zaměstnanců nepůsobí. Odměňování zaměstnanců zařazených do konta pracovní doby řeší ustanovení § 120 a § 121 ZP, a to formou tzv. stálé mzdy.
• Kolegium se na svém jednání zabývalo v souvislosti s kontem pracovní doby následujícími otázkami:
  1. Pracovní dobu rozvrhne zaměstnavatel zaměstnancům zařazeným do konta pracovní doby na vyrovnávací období v délce 52 týdnů. V průběhu vyrovnávacího období dojde ke změně rozvrhu pracovní doby, s čímž jsou zaměstnanci seznámeni alespoň 1 týden předem. Je zaměstnavatel povinen přepracovat rozvrh pracovní doby na celé vyrovnávací období tak, aby zaměstnancům vycházela v průměru stanovená týdenní pracovní doba, tj. např. v únoru znovu komplexně rozvrhnout pracovní dobu do konce prosince, nebo může rozvrh pracovní doby měnit v libovolných časových úsecích?
  2. Jak správně postupovat v situaci, kdy v průběhu vyrovnávacího období zaměstnavatel zjistí, že je „fond pracovní doby“ zaměstnance na toto období připadající již naplněn (z důvodu zvýšené poptávky v předchozích měsících)? Lze zaměstnanci dále rozvrhovat pracovní dobu do konce vyrovnávacího období?
  3. Je nutné, aby stálá mzda, která je zaměstnanci vyplácena, dosahovala výše minimální mzdy, respektive nejnižší úrovně zaručené mzdy?
  4. Jak správně krátit stálou mzdu za směnu (či její část), kterou zaměstnanec neodpracuje z důvodu překážky v práci na jeho straně (vyšetření u lékaře, svatba apod.)?

Stanovisko

1. Změna rozvrhu pracovní doby provedená zaměstnavatelem v průběhu vyrovnávacího období konta pracovní doby možná je, ostatně ZP s tímto počítá ve svém ustanovení § 84. Aby ovšem dávalo vyrovnávací období smysl, je třeba pracovní dobu naplánovat ve zbytku vyrovnávacího období, aby zaměstnanci byla rozvrhem naplněna stanovená týdenní (nebo sjednaná kratší) pracovní doba v průměru za týden. Zaměstnavatel tak musí rozvrh na celé vyrovnávací období přeplánovat.
2. Délka vyrovnávacího období a délka týdenní pracovní doby jsou veličinami, jejichž součin určuje „fond pracovní doby“, který také zaměstnavatel využívající konta pracovní doby rozvrhuje zaměstnancům v něm zařazeným. Není proto možné, aby zaměstnavatel při vědomí, že tento fond byl již naplněn, rozvrhoval dále zaměstnancům práci, ledaže by šlo o práci, kterou by bylo nutné po skončení vyrovnávacího období posoudit jako práci přesčas a jsou tedy splněny podmínky pro její nařízení nebo dohodu o ní.
3. Vzhledem k tomu, že stálá mzda se zaměstnanci poskytuje ve výši nejméně 80% (resp. 85%) jeho průměrného výdělku a k jejímu vyrovnání s dosaženou mzdou zaměstnance (mzdou, na kterou vzniká zaměstnanci právo dle sjednaných nebo stanovených podmínek) dochází až po skončení vyrovnávacího období, případně po skončení pracovního poměru, nedávalo by smysl, aby se v jednotlivých měsících poměřovala s minimální mzdou, resp. nejnižší úrovní zaručené mzdy. Může se tedy stát, že výše stálé (měsíční) mzdy bude nižší než měsíční sazba minimální mzdy nebo nejnižší úrovně zaručené mzdy, aniž by šlo ovšem ze strany zaměstnavatele o porušení právní povinnosti.
4. Dle názoru Kolegia se nabízejí dva možné způsoby krácení stálé mzdy - buď vypočtením hodinové částky ze stálé mzdy podle pracovní doby rozvržené v příslušném kalendářním měsíci, ve kterém zaměstnanec čerpal pracovní volno spojené s překážkou v práci, nebo zjištěním mzdové hodnoty jedné hodiny ze součtu všech stálých mezd za celé vyrovnávací období. Přichází též v úvahu vydělení stálé mzdy koeficientem pro přepočet průměrného hodinového výdělku na průměrný měsíční výdělek (např. při 40hodinové týdenní pracovní době je tento koeficient 173,92). S ohledem na možné velké rozdíly v počtu hodin rozvržených zaměstnanci v kontu pracovní doby do jednotlivých kalendářních měsíců je vhodnější zpravidla druhý nebo třetí z uvedených způsobů.

4. PRÁCE VE DNECH PRACOVNÍHO KLIDU

• V ustanovení § 91 odst. 3 vymezuje ZP případy, kdy může zaměstnavatel nařídit zaměstnanci výkon práce také ve dnech jeho nepřetržitého odpočinku v týdnu (jde o tzv. nutné práce). V ostatních případech nezbývá zaměstnavateli než se na takovém výkonu práce se zaměstnancem dohodnout.
• Jedním z těchto případů jsou dle písmene d) zmíněného ustanovení zákona „práce konané v nepřetržitém provozu za zaměstnance, který se nedostavil na směnu“. Na které zaměstnance se vztahuje možnost zaměstnavatele nařídit jim výkon práce v této době? Toliko na zaměstnance, kteří svým výkonem práce zajišťují nepřetržitý provoz zaměstnavatele a pracují v nepřetržitém pracovním režimu, nebo též na jiné zaměstnance s týmž druhem práce, pracující ale například od pondělí do pátku ve třísměnném pracovním režimu? Jak vyložit pravidlo, že jde o „záskok“ za zaměstnance, který se nedostavil na směnu? Pouze tak, že to zaměstnavatel zjistí po začátku takové směny, nebo s tím může počítat předem (zaměstnanec se např. den předtím z důvodů stanovených zákonem ze směny omluvil a požádal o pracovní volno)?
• Jak vyložit pojem „den nepřetržitého odpočinku v týdnu“ u zaměstnance, jehož pracovní doba je rozvržena nerovnoměrně a v některých týdnech má zaměstnavatelem rozvrženy třeba jen dvě směny? Jsou v daném období dny nepřetržitého odpočinku v týdnu všechny zbývající nepracovní dny, nebo toliko dny, které zaměstnavatel určí jako dny, ve kterých má zaměstnanec nepřetržitý odpočinek skutečně čerpat?

Stanovisko

• Dle názoru Kolegia je nutné případ formulovaný slovy „práce konané v nepřetržitém provozu za zaměstnance, který se nedostavil na směnu“ vyložit tak, že zaměstnavatel ho může využít opravdu jen tehdy, pokud vědomost o absenci zaměstnance na směně zjistí až s jejím začátkem. Nelze tedy jinému zaměstnanci nařídit práci v den jeho nepřetržitého odpočinku v týdnu v situaci, kdy informaci, že nedorazí na směnu (např. z důvodu překážky v práci), oznámil zaměstnanec zaměstnavateli s předstihem a zaměstnavatel s tím mohl dopředu počítat.
• Co se týče okruhu zaměstnanců, jimž by za splnění podmínek dle předchozího odstavce mohl zaměstnavatel nařídit práci v den jejich nepřetržitého odpočinku v týdnu, nelze dovodit, že by byl tento okruh omezen jen na zaměstnance, kteří svojí prací zajišťují nepřetržitý provoz zaměstnavatele a pracují v nepřetržitém pracovním režimu. Zaměstnavateli tak nic nebrání v tom, aby uvedenou situaci řešil i ve vztahu k jinému zaměstnanci (vykonávajícímu práci například v třísměnném pracovním režimu), samozřejmě za předpokladu, že bude dodržen druh práce sjednaný s ním v pracovní smlouvě.
• Kolegium má za to, že je třeba rozlišovat „dobu odpočinku“, kterou je dle ustanovení § 78 odst. 1 písm. b) ZP doba, která není pracovní dobou, a v jejím rámci pak dobu nepřetržitého odpočinku v týdnu, respektive dny, na které tento nepřetržitý odpočinek připadá. Je na zaměstnavateli, aby zaměstnanci, jemuž podle rozvrhu směn připadá na týden menší počet pracovních dnů, přesně určil, ve kterých ze zbývajících dnů spadajících obecně do doby odpočinku mu poskytuje nepřetržitý odpočinek v týdnu v délce dle ustanovení § 92 ZP a na které dny tedy dopadá omezení nařídit zaměstnanci případnou práci přesčas ve smyslu ustanovení § 91 odst. 3 ZP. Jen tyto dny lze označit za dny pracovního klidu. V ostatních dnech už zaměstnavatel takovým omezením vázán není.
• To, co bylo uvedeno v předchozí odrážce, má zvláštní význam u zaměstnavatelů odměňujících platem. U nich přísluší za práci přesčas ve dnech nepřetržitého odpočinku v týdnu příplatek ve výši 50% průměrného hodinového výdělku, zatímco v ostatní dny je to 25% průměrného hodinového výdělku.

5. KONTROLA NA PŘÍTOMNOST ALKOHOLU V TĚLE ZAMĚSTNANCE V DOBĚ PRACOVNÍ POHOTOVOSTI

• Zaměstnavatel se může se zaměstnancem dohodnout ve smyslu ustanovení § 95 ZP na pracovní pohotovosti, tedy na tom, že zaměstnanec bude na místě odlišném od pracovišť zaměstnavatele připraven k případnému výkonu práce podle pracovní smlouvy, která musí být v případě naléhavé potřeby vykonána nad rámec jeho rozvrhu pracovních směn. Držení pracovní pohotovosti s sebou nese i jistá omezení, z logiky věci nemůže zaměstnanec v této době požívat alkohol nebo užívat jiné návykové látky, protože by tím popřel svoji připravenost k možnému požadovanému výkonu práce ze strany zaměstnavatele.
• Má zaměstnavatel nějakou možnost provádět kontrolu této skutečnosti (např. orientačním vyšetřením dechu)? Lze takové právo a tomu odpovídající povinnost zaměstnance podrobit se výše popsanému vyšetření sjednat a vyvodit z porušení takové povinnosti zaměstnancem nějaké pracovněprávní důsledky?

Stanovisko

• Dle ustanovení § 106 odst. 4 písm. e) ZP je zaměstnanec povinen mj. nepožívat alkoholické nápoje a nezneužívat jiné návykové látky na pracovištích zaměstnavatele a v pracovní době i mimo tato pracoviště a nevstupovat pod jejich vlivem na pracoviště zaměstnavatele. Zaměstnavatel má právo kontrolovat dodržování této povinnosti (např. provedením orientačního vyšetření dechu zaměstnance).
• Vzhledem k tomu, že podstatou pracovní pohotovosti je dle ustanovení § 78 odst. 1 písm. h) ZP připravenost zaměstnance k případnému výkonu práce podle pracovní smlouvy, která musí být v případě naléhavé potřeby vykonána nad rámec jeho rozvrhu pracovních směn, a že pracovní pohotovost může být zaměstnancem držena jen na místě s ním dohodnutém, každopádně ale odlišném od pracovišť zaměstnavatele, nelze ze zákona dovodit oprávnění zaměstnavatele podrobit zaměstnance orientačnímu vyšetření dechu na přítomnost alkoholu v těle v době, kdy drží pracovní pohotovost. Není nicméně vyloučeno, aby zaměstnavatel se zaměstnancem možnost takové kontroly v době pracovní pohotovosti sjednal a na základě této dohody v případě důvodného podezření zaměstnance orientačnímu vyšetření dechu na přítomnost alkoholu v těle též podrobil.
• Ať už zaměstnavatel zjistí přítomnost alkoholu v těle zaměstnance v době pracovní pohotovosti na základě své kontroly ve smyslu výše uvedeného, nebo dovodí tento závěr z výsledků orientačního vyšetření dechu provedeného při vstupu zaměstnance na pracoviště zaměstnavatele, kam byl povolán, jde ze strany zaměstnance o porušení „pracovní kázně“, které může vést případně k rozvázání pracovního poměru. Zaměstnavatel může též přehodnotit právo zaměstnance na odměnu za pracovní pohotovost, pakliže bude zjevné, že zaměstnanec k výkonu práce připraven nebyl a zaměstnavatel by ho k výkonu práce pod vlivem alkoholu připustit ani nemohl.

6. OČKOVÁNÍ ZAMĚSTNANCE A PORUŠENÍ „PRACOVNÍ KÁZNĚ“

• Jaké důsledky nese zaměstnanec, který odmítne očkování vztahující se k výkonu jeho práce?

Stanovisko

• Je třeba rozlišovat, zdali jde o očkování, které předepisuje zaměstnanci v souvislosti s výkonem konkrétní práce právní předpis (očkování povinné - zvláštní), nebo o očkování, u kterého zaměstnavatel považuje toliko za „vhodné“, aby ho zaměstnanec absolvoval v zájmu své bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (očkování dobrovolné).
• Za povinné očkování lze považovat např. očkování proti virové hepatitidě B na pracovištích s vyšším rizikem vzniku infekčních onemocnění (jednotky intenzivní péče, laboratoře pracující s lidským biologickým materiálem, zařízení transfuzní služby, domovy pro seniory, domovy pro osoby se zdravotním postižením atd.). Povinnost zaměstnance absolvovat takové očkování vyplývá z ustanovení § 106 odst. 4 písm. b) ZP, § 46 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a § 9 až § 11a a § 16 vyhlášky č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, ve znění pozdějších předpisů. Pokud by se zaměstnanec bez vážného důvodu takovému očkování nepodrobil, dopouští se porušení „pracovní kázně“ s možným následkem rozvázání pracovního poměru.
• Naopak, za porušení povinnosti nelze považovat případ, kdy zaměstnanec odmítne očkování např. proti chřipce nebo klíšťové encefalitidě, které zaměstnavatel zaměstnanci nabízí jako službu v rámci zdravotní péče o zaměstnance, ale jejichž absolvování mu nemůže nařídit.

7. APLIKACE MINIMÁLNÍ MZDY

• Kolegiu byl předložen následující případ: Zaměstnanec pracuje v pětidenním pracovním týdnu ve směnách dlouhých 8 hodin a je odměňován měsíční mzdou ve výši 12 200 Kč (jde o výši odpovídající v roce 2018 1. stupni nejnižší úrovně zaručené mzdy co do složitosti, odpovědnosti a namáhavosti práce). V měsíci září 2018 bylo 19 pracovních dnů a jeden svátek (to odpovídá 160 hodinám). Zaměstnanec čerpal v daném měsíci 10 dnů dovolené. Průměrný hodinový výdělek, který se používá při výpočtu náhrady mzdy za čerpání dovolené, byl u zaměstnance nižší než minimální mzda, proto jej zaměstnavatel v souladu s ustanovením § 357 odst. 1 ZP zvýšil na tuto úroveň.
• Zaměstnavatel postupoval při výpočtu poměrné části mzdy a náhrady mzdy za dobu čerpání dovolené následovně:

Základní mzda: 12 200 : 160 = 76,25 Kč; 76,25 x 80 = 6 100 Kč.

Náhrada mzdy: 73,20 x 80 = 5 856 Kč.

Celkem za daný kalendářní měsíc = 11 956 Kč (o 244 Kč méně, než je minimální měsíční mzda, resp. nejnižší úroveň zaručené mzdy).

Rozdíl mezi alikvotní mzdou na hodinu (76,25 Kč) a průměrným hodinovým výdělkem (73,20 Kč) = 3,05 Kč.

• Z výše uvedeného výpočtu je patrné, že zaměstnavatel dodržel poměrnou část základní mzdy vypočítanou z minimální měsíční mzdy (nejnižší úrovně zaručené mzdy) stejně jako minimální výši průměrného hodinového výdělku. Součet poměrné části mzdy a náhrady mzdy za dobu čerpání dovolené však přesto nedosahuje minimální měsíční mzdy (nejnižší úrovně zaručené mzdy v měsíční sazbě).
• Postupoval zaměstnavatel správně, když průměrný výdělek pro účely výpočtu náhrady mzdy za dobu čerpání dovolené narovnal na minimální hodinovou mzdu? Pokud celková částka za měsíc nedosáhla v součtu poměrné části mzdy a náhrady mzdy výše měsíční minimální mzdy (nejnižší úrovně zaručené mzdy), musí zaměstnavatel zaměstnanci rozdíl ve výši 244 Kč doplatit?

Stanovisko

• Dle ustanovení § 5 odst. 2 nařízení vlády č. 567/2006 Sb., o minimální mzdě, o nejnižších úrovních zaručené mzdy, o vymezení ztíženého pracovního prostředí a o výši příplatku ke mzdě za práci ve ztíženém pracovním prostředí, ve znění pozdějších předpisů, zaměstnanci, který neodpracoval v kalendářním měsíci příslušnou pracovní dobu odpovídající stanovené týdenní pracovní době, se měsíční sazby minimální mzdy a nejnižší úroveň zaručené mzdy snižují úměrně odpracované době. Postup zaměstnavatele při zjištění poměrné části mzdy za měsíc září 2018 tomuto pravidlu odpovídá.
• Pokud jde o narovnání průměrného výdělku na výši minimální mzdy dle ustanovení § 357 odst. 1 ZP, je třeba vycházet z toho, k čemu je průměrný výdělek potřeba a jakou má tedy formu (hodinovou, nebo měsíční). Jestliže zaměstnavatel potřeboval spočítat náhradu mzdy za dobu čerpání dovolené, jde bezpochyby o použití průměrného hodinového výdělku jako základní formy, a tedy o vazbu na částku minimální mzdy za hodinu, která v roce 2018 činí při stanovené týdenní pracovní době 40 hodin 73,20 Kč. I v tomto případě postupoval zaměstnavatel v souladu s právní úpravou.
• S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že zaměstnavatel použil jak při výpočtu poměrné části mzdy, tak náhrady mzdy za dobu čerpání dovolené odpovídající sazby minimální mzdy (nejnižší úrovně zaručené mzdy). Skutečnost, že celková částka coby součet těchto dvou položek nedosahuje za kalendářní měsíc měsíční minimální mzdy (nejnižší úrovně zaručené mzdy), nezakládá v tomto případě povinnost zaměstnavatele k nějakému doplatku.