Jak vyplývá z ustanovení § 74 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, zaměstnavatel má zajišťovat plnění svých úkolů především zaměstnanci v pracovním poměru. Tím zmíněný právní předpis deklaruje jakousi preferenci pracovního poměru před pracovněprávními vztahy založenými dohodou o pracovní činnosti nebo dohodou o provedení práce (ty jsou odbornou literaturou i soudní judikaturou označovány za pracovněprávní vztahy tzv. doplňkové).
Praxe je nicméně taková, že dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr se využívá poměrně hojně, mnohdy na hranici toho, co dovolují právní předpisy. Je to dáno mj. tím, že zaměstnavatel nemá vůči zaměstnanci vykonávajícímu práci v rámci dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce takové povinnosti (a zaměstnanec tomu odpovídající práva), neplatí omezení co do sjednávání těchto pracovněprávních vztahů na dobu určitou, a navíc je lze celkem jednoduše a rychle zrušit, aniž by k tomu zaměstnavatel potřeboval nějaký zákonný důvod.
Netřeba zastírat, že často základním faktorem, podle kterého se zaměstnavatel rozhoduje pro ten který pracovněprávní vztah, je potřebný rozsah práce. Ten je u dohody o provedení práce omezen 300 hodinami v kalendářním roce ve vztahu k jednomu a témuž zaměstnavateli (ať už jde o práci konanou na základě jedné či více takových dohod). U dohody o pracovní činnosti nemůže pak rozsah práce konané zaměstnancem překročit v průměru polovinu stanovené týdenní pracovní doby, přičemž průměr se posuzuje za dobu, na kterou byla tato dohoda uzavřena, nejdéle však za období 52 týdnů.
Nezřídka se stává, že zaměstnavatel sjedná se zaměstnancem nejprve dohodu o provedení práce, po vyčerpání limitu maximálně 300 hodin v kalendářním roce tato skončí a je nahrazena dohodou o pracovní činnosti a dříve nebo později dojde mezi smluvními stranami k uzavření pracovního poměru. To vše k výkonu stejné práce. V případě na sebe takto navazujících pracovněprávních vztahů (kde tím posledním je pracovní poměr) může pak vzniknout otázka, jestli je namístě sjednávat se zaměstnancem v pracovní smlouvě zkušební dobu, když si ho zaměstnavatel dostatečně "vyzkoušel" v rámci výkonu stejné nebo velmi obdobné práce na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. Na tuto otázku nedávno odpověděl Nejvyšší soud, a to svým rozsudkem ze dne 21. 2. 2017, sp. zn. 21 Cdo 3480/2016.
Popis případu
Zaměstnanec uzavřel se zaměstnavatelem postupně dohodu o provedení práce (na dobu něco málo přes rok), dohodu o pracovní činnosti (na dobu bezmála 8 měsíců) a pracovní smlouvu, na jejímž základě vznikl pracovní poměr. V rámci těchto pracovněprávních vztahů vykonával zaměstnanec druhově stejnou nebo velmi obdobnou práci.
Zaměstnavatel rozvázal se zaměstnancem pracovní poměr zrušením ve zkušební době dle ustanovení § 66 zákoníku práce. Zaměstnanec namítal, že s ním zkušební doba nebyla platně sjednána (a zaměstnavatel tedy nemohl postupovat výše uvedeným způsobem), podal žalobu na neplatnost zmíněného právního jednání a jako jeden ze svých argumentů uvedl to, že sjednání zkušební doby v daném případě není možné považovat za "logické a účelné", neboť práci stejného druhu u zaměstnavatele vykonával ve skutečnosti nepřetržitě a delší dobu na základě dříve uzavřených dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr a zaměstnavatel po celou tuto dobu využíval jeho schopností a dovedností k jednomu a témuž druhu práce.
Z rozhodnutí soudu
Smyslem (účelem) sjednání zkušební doby je, aby zaměstnavatel mohl náležitě posoudit, zda zaměstnanec splňuje zaměstnavatelovo očekávání v přístupu k plnění pracovních povinností a zda splňuje všechny předpoklady pro řádný výkon práce, a aby zaměstnanec mohl uvážit, zda mu vyhovují druh práce, místo výkonu práce, mzdové (platové) nebo jiné pracovní podmínky a zda v novém pracovním poměru setrvá, nebo zda ho bezprostředně - protože neodpovídá jeho očekávání - skončí.
Dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr (dohodou o provedení práce a dohodou o pracovní činnosti) se zakládají specifické pracovněprávní vztahy, které mají vlastní právní úpravu a které jsou flexibilnější, než je tomu u pracovního poměru. Podmínky výkonu práce na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr jsou od podmínek výkonu práce v pracovním poměru rozdílné mj. v rozsahu práce, který lze v těchto dohodách sjednat.
Z uvedeného je zřejmé, že právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr se od pracovního poměru neliší pouze uzavřením dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti místo pracovní smlouvy, ale také obsahem, tj. vymezením práv a povinností stran těchto pracovněprávních vztahů. Tyto odlišnosti opodstatňují sjednávání zkušební doby v pracovní smlouvě (popřípadě v jiné smlouvě) i v případech, kdy jejímu uzavření předcházel pracovněprávní vztah mezi stejnými stranami založený ohledně stejného druhu práce některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, neboť je namístě zaměstnavateli i zaměstnanci umožnit, aby si ověřili, zda podmínky výkonu práce (byť stejného druhu) v pracovním poměru včetně většího rozsahu práce naplní očekávání, se kterým do tohoto pracovněprávního vztahu po skončení dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti vstupují.
Zkušební dobu lze proto v pracovní smlouvě (popřípadě v jiné smlouvě) sjednat i v případě, že zaměstnanec vykonával dříve u téhož zaměstnavatele stejný druh práce na základě dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti.